Sociologia giuridica

Michel Foucault: La verità e le forme giuridiche

Il testo è una trascrizione di cinque conferenze pronunciate da Michel Foucault (nel 1973 all’Università Cattolica di Rio de Janeiro). (1926-1984)

Il giuridico come luogo privilegiato della verità: origine o invenzione?

Come si formarono i domini del sapere a partire dalle pratiche sociali? Indagare come le condizioni economiche dell’esistenza trovino espressione nel marxismo accademico nella coscienza degli uomini.

Difetto: soggetto e conoscenza sono a priori e definitivi.

Lui vuole mostrare che le pratiche sociali generano nuovi soggetti e oggetti di conoscenza.

• Storia dei domini del sapere.
• Analisi dei discorsi come gioco strategico e polemico.
• Rielaborazione della teoria del soggetto (rielaborata dalla psicoanalisi che ha tolto la posizione assoluta del soggetto).

Costruzione storica di un soggetto di conoscenza attraverso un discorso preso come un insieme di strategie che fanno parte delle pratiche sociali (più precisamente quelle giudiziarie).

Ci sono 2 storie della verità: storia interna; luoghi alternativi dove si forma la verità: pratiche giudiziarie.

Qual è l’origine dell’indagine? Indagine come forma di investigazione della verità in seno all’ordine giuridico.

Si parte da Nietzsche, poiché egli fa un’analisi storica della formazione del soggetto e della nascita della conoscenza senza ammettere la preesistenza di un soggetto di conoscenza.

Egli afferma difatti che la conoscenza è un’invenzione, vista sia come rottura sia con un piccolo, inconfessabile e meschino inizio: relazioni di potere. Quindi la conoscenza non è nella natura dell’uomo ma è il risultato della lotta tra istinti, un “effetto superficie”.

La conoscenza, messa in relazione sia con l’istinto che con ciò che si vuole conoscere, genera sempre violenza, domini, forza: è una violazione e non una percezione.

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Rottura con la tradizione filosofica

Nella tradizione era Dio che garantiva la relazione di continuità tra la conoscenza e ciò che si voleva conoscere.

Ma dato che per Nietzsche questa relazione non esiste, anche l’esistenza di Dio al centro del sistema di conoscenza non è più indispensabile. Essendo per Nietzsche solo una relazione di potere tra conoscenza e istinti, ciò che sparisce non è Dio ma il soggetto nella sua unità.

L’unità del soggetto nella tradizione era garantita dalla continuità tra desiderio e conoscenza, corpo e verità.

Ora si può ammettere che il soggetto non esiste.

Nietzsche riprende anche un testo di Spinoza e dice che comprendere non è altro che il risultato di un certo gioco o equilibrio tra ridere, deplorare, detestare.

La conoscenza è il gioco, la lotta di questi tre istinti, istinti che tendono ad allontanarsi dall’oggetto fino a distruggerlo con l’odio.

Per sapere cos’è realmente la conoscenza bisogna avvicinarsi non come filosofi ma come politici, per capire le relazioni di lotta e potere.

La conoscenza è prospettica poiché essa è polemica e strategica, essa porta a termine il suo compito senza nessun fondamento di verità ed è per questo che essa è un’ignoranza.

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Tragedia e nascita del diritto: sacro e vero nella condanna di Edipo

A partire da Freud la storia di Edipo è stata considerata come la narrazione della favola più antica del nostro desiderio e del nostro inconscio.

Deleuze e Guattari hanno scritto l’Anti-Edipo in cui hanno cercato di dimostrare che il triangolo edipico Padre-Madre-Figlio serve a garantire che il desiderio rimanga in seno della famiglia.

Edipo per Deleuze e Guattari, non è il contenuto segreto del nostro inconscio, ma è uno strumento di potere medico e psicoanalitico che si esercita sul desiderio e sull’inconscio.

Ora cerchiamo di fare apparire quello che fino ad ora è rimasto occulto e profondamente nascosto nella storia della nostra cultura: le relazioni di potere.

La tragedia di Edipo nella lettura di Sofocle è rappresentativa di un determinato tipo di relazione tra potere e sapere, tra potere politico e conoscenza.

Foucault crede che vi sia un complesso di Edipo nella nostra civiltà, a livello collettivo, legato al potere e al sapere.

La tragedia di Edipo è la storia di una ricerca della verità: un procedimento di ricerca della verità che si rifà esattamente alle pratiche giuridiche greche di quell’epoca.

La prima testimonianza della ricerca della verità del procedimento giudiziario greco risale all’Iliade: la disputa di Antiloco e Menelao durante i giochi organizzati per la morte di Patroclo.

Non si passa attraverso un testimone, ma attraverso una specie di gioco-prova, una sfida lanciata da un avversario ad un altro.

I resti della vecchia tradizione si ripresentano più volte nel corso dell’Edipo. Ciò nonostante tutta la tragedia di Edipo è fondata su un meccanismo completamente differente: la legge della metà.

Metà che si accoppiano per fornire la verità.

Questa lettura dell’Edipo di Sofocle, non ha solo una funzione retorica, ma anche religiosa e politica.

Il potere si manifesta e mantiene la sua unità grazie a questo gioco di piccoli frammenti, di uno stesso insieme, divisi gli uni dagli altri, la cui configurazione generale è la forma manifesta del potere tecnica, giuridica, politica e religiosa chiamata dai greci: il Simbolo.

Si può dire che tutta l’opera è una maniera di spostare l’enunciazione della verità da un discorso profetico e prescrittivo (gli dei e l’indovino) ad un altro retrospettivo (il pastore e lo schiavo): non è più una profezia, è una testimonianza.

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Sono due le linee di fondo della tragedia di Edipo: la comunicazione tra i pastori e gli dei, tra ricordo degli uomini e profezie divine.

Un mondo simbolico nel quale il ricordo e il discorso degli uomini sono qualcosa come un’immagine empirica della grande profezia degli dei.

Lo stesso titolo della tragedia di Sofocle è interessante: “Edipo re”.

Edipo è un uomo del potere, un uomo che esercita un certo potere. Durante tutta la tragedia ciò che è in questione è essenzialmente il potere di Edipo ed è proprio questo che lo fa sentire minacciato.

Nell’“Edipo re”, non invoca né la sua innocenza né si appella all’incoscienza del suo operato.

Solo in “Edipo a Colono” vedremo un Edipo cieco e miserabile che dice in tutta l’opera <Io niente potevo fare, gli dei mi presero in una trappola che non avevo previsto>.

In “Edipo re” il suo problema è il potere e come fare per conservarlo.

Ad Edipo non fa neppure orrore l’idea che potrebbe aver ucciso o suo padre o il re, teme solo di perdere il proprio potere.

Il suo fu un destino alterno, conobbe la miseria e la gloria, caratteristica di due tipi di personaggi: l’eroe leggendario e il tiranno storico greco del secolo V.

Edipo era colui che, dopo aver conosciuto la miseria giunse alla gloria; colui che diventò Re, dopo essere stato eroe uccidendo la divina cantora, la sfinge che divorava tutti quelli che non riuscivano a decifrare i suoi enigmi.

Ma egli è soprattutto un tiranno, non dà importanza alle leggi e le sostituisce con i suoi ordini, la sua volontà. Il tiranno non è caratterizzato solo da uno specifico modo di gestire il potere, ma anche per un certo tipo di sapere superiore a quello degli altri.

Il sapere di Edipo è questa specie di sapere di esperienza e allo stesso tempo, questo sapere solitario, di conoscenza, sapere dell’uomo che vuole vedere con i suoi occhi.

Edipo diventa un personaggio superfluo in quanto il suo sapere tirannico di chi non vuol dar conto agli dei e agli uomini, è contraddetto dalla coincidenza esatta tra ciò che avevano detto gli dei e ciò che sapeva il popolo.

Edipo ci mostra il caso di chi per sapere troppo, nulla sapeva.

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L’Occidente sarà dominato dal gran mito che la verità non appartiene mai al potere politico, che il potere politico è cieco, che il vero sapere è quello che si possiede quando si è in contatto con gli dei o quando ricordiamo le cose.

Un mito che cominciò a demolire Nietzsche, mostrando che dietro ogni sapere o conoscenza ciò che è in gioco è una lotta di potere.

Il potere politico non è assente dal sapere, è tessuto con questo.

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Il diritto medioevale tra prova e inquisitio

Ci sono due forme di regolamento giudiziario nella civiltà greca: la prima si trova in Omero e presenta due guerrieri che si affrontano per sapere chi è nel giusto. Una sfida che implica un giuramento, senza giudice né sentenza.

La seconda forma è quella che troviamo nell’Edipo Re, in cui appare un personaggio nuovo, il testimone.

L’Edipo Re è un riassunto della storia del diritto greco; la storia del processo attraverso il quale il popolo si impossessò del diritto di giudicare e di dire la verità opponendosi anche agli stessi signori.

Un lungo processo affermatosi definitivamente ad Atene nel secolo V, che diede vita ad una serie di grandi forme culturali come la filosofia, i sistemi scientifici, ma anche la retorica, l’arte di persuadere.

La nascita dell’indagine però rimase dimenticata e ripresa solo nel Medioevo, dove si assiste ad una seconda nascita dell’indagine di dimensioni straordinarie.

L’antico diritto germanico, somigliava alle forme del diritto arcaico greco, le dispute si risolvevano con il gioco della prova, del giuramento. Vi erano sempre due personaggi e mai tre, con una lotta tra i contendenti. Il diritto diviene una maniera regolamentata di fare guerra.

L’antico diritto germanico, inoltre, offre sempre la possibilità di giungere ad un accordo attraverso una serie di vendette rituali, la cui interruzione può avvenire mediante un patto o il pagamento di un riscatto.

L’indagine comparve per la prima volta in Grecia e rimase nascosta dopo la caduta dell’Impero Romano per vari secoli, tornando solo nei secoli XII e XIII.

Perché scomparse l’indagine in quest’epoca?

Si può dire che una delle note fondamentali della società feudale è che la circolazione di beni era assicurata soprattutto dallo scontro bellico.

Ci troviamo in ampia zona di frontiera tra il diritto e la guerra.

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L’accumulo di ricchezze e il potere delle armi e la costituzione del potere giudiziario in mano a pochi, costituiscono un unico processo che raggiunse la sua maturità con la formazione della prima grande monarchia medioevale.

D’ora in avanti gli individui devono sottomettersi ad un potere esterno ad essi e che viene loro imposto come potere giudiziario e politico.

Appare così una figura nuova: il procuratore, rappresentante del sovrano anch’esso danneggiato in quanto il danno non è stato procurato solo a chi lo rivendica, ma anche all’ordine, alla legge e al potere rappresentato dal sovrano.

Appare inoltre una nuova nozione: l’infrazione, un’offesa arrecata allo Stato, al sovrano.

Il sovrano non è solo la parte lesa ma anche quella che esige riparazione: nascono multe e confische che arricchiscono le monarchie.

Ma l’accusatore ed il procuratore non si affrontano su di un piano di eguaglianza.

Esistevano due modelli per risolvere il problema:

• Modello intra-giuridico (se le persone sorprendevano qualcuno in flagrante avevano il diritto di portarlo davanti a chi deteneva il potere politico per farlo giudicare).
• Modello extra-giudiziario, suddiviso a sua volta in due modelli: procedimento d’indagine amministrativa (usato nell’Impero Carolingio) e procedimento religioso (usato dalla Chiesa).

Il primo modello, intra-giuridico, non era attuabile in quanto non sempre le persone potevano cogliere un individuo in flagrante.

Si preferì dunque usare un modello extra-giuridico.

Nel procedimento d’indagine amministrativa si compiva la inquisitio, ovvero un’indagine, nel quale il rappresentante del potere chiamava delle persone ritenute “capaci”, le riuniva, faceva giurare loro di dire la verità, domandava loro molte cose e infine le lasciava riunire affinché deliberassero e risolvessero il problema.

Questo procedimento di indagine amministrativa ha alcune caratteristiche importanti:

• Il potere politico è il personaggio centrale.
• Il potere politico si esercita dall’inizio attraverso le domande. Non si sa la verità e si cerca di saperla.
• Per determinare la verità, il potere si rivolge ai “notabili”, le persone che considera capaci di sapere.
• Non vi è una forzatura, il potere consulta i notabili senza violenza né minacce.

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Queste procedure furono dimenticate nei secoli X ed XI e riprese solo successivamente dalla Chiesa.

Il vescovo quando arrivava in un determinato luogo faceva un inquisitio generalis, domandando a tutti coloro che dovevano sapere che cosa fosse accaduto in sua assenza e nel caso di riscontro positivo si passava ad un inquisitio specialis, che consisteva nel verificare che cosa era stato fatto e chi l’aveva fatto.

La confessione del colpevole poteva interrompere l’inquisizione in qualsiasi momento.

Il procuratore del re successivamente farà lo stesso di ciò che facevano i visitatori ecclesiastici.

Quindi ora finalmente si può dire che l’indagine ebbe una doppia origine: un’origine amministrativa, legata al sorgere dello Stato nell’epoca carolingia, e un’origine religiosa, ecclesiastica che attraversa tutto il Medioevo.

Non fu, dunque, razionalizzando le procedure giudiziarie che si giunse ad esso, ma fu tutta una trasformazione politica ciò che rese possibile e necessaria l’utilizzazione nel campo giuridico di questa procedura d’indagine.

Quindi solo l’analisi dei giochi di forza politica delle relazioni di potere può spiegare le ragioni della nascita dell’indagine.

Inoltre questo procedimento si estese ad altri campi di pratiche sociali, economiche e in molti campi del sapere (economia politica, statistica, geografia, astronomia, medicina, botanica…).

Nel corso dei secoli, l’indagine si sviluppa come forma generale del sapere, da cui nascerà il Rinascimento, mentre la prova tenderà a scomparire (tracce ne troviamo solo nella forma delle torture).

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L’età dell’Illuminismo: splendore della verità e buio della prigione

Agli inizi del XIX secolo si costituisce la società disciplinare, la nostra società contemporanea.

Foucault vuole mostrare quali sono le forme di sapere, i tipi di conoscenza, i tipi dei soggetti di conoscenza che emergono nel tempo e nello spazio dalla società disciplinare.

La formazione della società disciplinare è caratterizzata dall’apparizione di un fattore che ha due aspetti: la riforma e la riorganizzazione del sistema giudiziario e penale nei diversi paesi dell’Europa e del mondo.

Tra queste trasformazioni, una molto importante è il distaccamento della sfera penale da quella religiosa; ovvero un crimine, un’infrazione, non deve avere nessuna relazione con la mancanza morale o religiosa. Il crimine o l’infrazione penale coincide solo con la violazione di una legge esplicitamente stabilita in seno ad una società legislativamente dal potere politico.

Senza una legge formulata prima del crimine, non ci può essere infrazione.

Inoltre una legge penale deve semplicemente rappresentare ciò che è utile per la società, definire come riprovevole ciò che è nocivo, determinando così per esclusione ciò che è utile.

Quindi il crimine non è più qualcosa di imparentato con il peccato o la mancanza, è qualcosa che danneggia la società, è un danno sociale.

Questa idea è espressa con molta chiarezza negli scritti di Rousseau, il quale afferma che il criminale è colui che ha rotto il patto con la società, il criminale è un nemico interno.

La legge penale dunque, deve solo permettere la riparazione del danno causato alla società, in modo che il danno causato dall’individuo alla società sia pagato; se questo non è possibile occorre evitare che né questo né altri individui provochino ancora danni.

Da quest’idea si deducono quattro tipi possibili di castigo (elaborati da Beccaria e Bentham):

• Castigo → espulsione, esilio, deportazione: “In quanto lo stesso individuo, rompendo il patto sociale, si è messo fuori dallo spazio della legalità, quindi viene espulso dallo spazio dove funziona quella legalità che egli non ha voluto accettare”.
• Castigo → vergogna, umiliazione, scandalo: “Isolamento all’interno dello spazio morale; la sua mancanza viene resa pubblica mostrando lo stesso individuo pubblicamente e suscitando nel pubblico reazioni di disprezzo, condanna, avversione”.
• Castigo → teoria del lavoro forzato: “Si obbligano le persone a realizzare un’attività utile per lo Stato o la società in modo che il danno causato sia compensato”.
• Castigo → pena del taglione: “Si fa in modo che il danno non possa essere nuovamente commesso e che l’individuo in questione non

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