Istituzioni di diritto pubblico

Istituzione di diritto pubblico

Professoressa Viviana Patrizia

I semestre 2020

Il diritto è l'insieme delle norme che regolano un ordinamento. Quello pubblico si distingue dal privato per il metodo di approccio, infatti disciplina il rapporto tra i cittadini e il potere pubblico.

Le fonti del diritto

Ciascun ordinamento giuridico abilita alcuni fatti o atti a produrre norme giuridiche; queste sono le fonti del diritto. Queste devono avere diversi requisiti:

• Generalità: le norme si riferiscono a una pluralità indistinta di soggetti;
• Astrattezza: le norme agiscono in maniera preliminare;
• Novità: in quanto devono innovare l'ordinamento giuridico;
• Esteriorità: regola una situazione esterna al soggetto (a differenza di quella morale);
• Bilateralità: correlazione tra una norma che dà un diritto e una che dà un obbligo;
• Imperatività: la norma deve imporsi nell'ordinamento, deve essere rispettata sennò il potere può erogare una sanzione.

Le fonti del diritto si distinguono in fonti di produzione, che sono quelle che producono norme giuridiche, fonti sulla produzione che regolano le modalità per creare una fonte di produzione e fonti di cognizione attraverso le quali i destinatari vengono a conoscenza delle norme.

Fonti di produzione

Le si distinguono a loro volta in: fonti-fatto (comportamento non scritto) e fonti-atto (atto giuridico scritto).

Fonti-fatto

• Per consuetudine: ha un elemento oggettivo che è la ripetizione di un certo comportamento nel tempo, e uno soggettivo che è la convinzione della doverosità del comportamento. A seconda del rapporto con la norma scritta una norma consuetudinaria può essere:
  • Secondo la legge,
  • Oltre la legge,
  • Contro la legge, in questo caso non è ammissibile.
• Per necessità: quando accade un evento imprevedibile che scaturisce un comportamento anche senza una norma scritta.
• Rinvio a norme di altri ordinamenti: ad esempio quello internazionale.

Fonti-atto

Le fonti-atto sono organizzate in ordine gerarchico: sono atti giuridici approvati da appositi organi, secondo un procedimento ben preciso che viene stabilito dalle fonti sulla produzione.

Quali sono le fonti (atto) del diritto?

Si possono collocare in 3 diversi gradi gerarchici:

1. Fonti Costituzionali,
2. Fonti Primarie,
3. Fonti Secondarie.

Le Fonti Primarie e Secondarie si distinguono in Fonti statali e in Fonti degli enti autonomi (ex. In Italia, infatti, troviamo fonti che valgono su tutto il territorio nazionale, e fonti che valgono nei territori degli enti autonomi, che sono le regioni più ampie, le province e i comuni).

Fonti costituzionali

Vi sono 3 diverse fonti: la Costituzione (abbreviato: Cost), le Leggi Costituzionali e di revisione costituzionale (l.cost) e gli Statuti Regionali Speciali (Stat. Reg. spec.), che sono gli statuti di 5 regioni italiane. In Italia vi sono 20 regioni di cui 15 a statuto ordinario e 5 a statuto speciale (Sardegna, Sicilia, Valle d’Aosta, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia-Giulia); statuto speciale perché conferisce alla regione che lo possiede un ordinamento diverso dalle altre 15 regioni.

La Legge Costituzionale e la legge di revisione costituzionale A livello di gerarchia di fonti, hanno lo stesso rango. La legge costituzionale è una legge che disciplina un organo costituzionale importante mentre la seconda è una legge approvata per modificare 1 o più articoli della costituzione.

Differenza tra costituzione e leggi costituzionali

La costituzione è l’unica fonte costituente (ovvero che dà vita all’ordinamento giuridico), mentre le leggi costituzionali sono leggi costituite.

Fonti primarie

Si distinguono tra fonti primarie statali e fonti degli enti autonomi.

Fonti primarie statali

• Leggi (abbreviate in l., che significa Legge ordinaria dello Stato) è l'atto tipico del parlamento e può disciplinare una serie di argomenti.
• Regolamento parlamentare (regol. Parl.), sono gli atti che disciplinano l'organizzazione e il funzionamento delle due camere del parlamento (Camera dei Deputati e Senato della Repubblica).

Differenza fra legge e regolamento parlamentare: la legge nasce dall’approvazione bicamerale, mentre il regolamento è un atto monocamerale (camera per camera, senato per senato).

• Atti adottati dal governo, sono il decreto legislativo (d.lgs) e il decreto legge (d.l)
  • Il primo è adottato dal governo dietro a una apposita delega camerale, il secondo è adottato spontaneamente dal governo, per via della necessità, che successivamente dovrà essere convertito in legge dalle camere.

NB: il decreto legge è limitato dalla costituzione, infatti, può essere adottato solo in casi straordinari di necessità e urgenza.

Fonti primarie degli enti autonomi

• Statuti Regionali Ordinari (stat. reg. ord),
• Leggi Regionali (L. Reg, oppure L.R.; + nome della regione)

Non ci sono fonti di grado primario per enti sub-regionali, quali sono Province e Comuni.

Fonti secondarie

Si distinguono le fonti secondarie statali e fonti secondarie degli enti autonomi.

• Fonti secondarie statali
  • Sono i regolamenti dell’esecutivo, che si distinguono in regolamenti governativi (regol. gov.) e regolamenti ministeriali (regol. minist. detti anche DM).
  • I primi sono approvati dall’intero Consiglio dei Ministri, i secondi sono approvati da ciascun singolo ministro.
• Fonti secondarie degli enti autonomi
  • Per quanto riguarda le regioni: i regolamenti regionali (regol. reg), di grado secondario rispetto alla legge regionale.
  • Per quanto riguarda gli Enti Autonomi: gli statuti provinciali e comunali e i regolamenti provinciali e comunali.

Regolamenti dell’Unione Europea

Sono alcuni atti giuridici adottati nell’UE, che hanno una diretta rilevanza e applicazione all’interno degli ordinamenti dei singoli stati membri dell’UE. I regolamenti hanno una posizione super-primaria e sub-costituzionale.

Fonti sulla produzione

Disciplinano l’organo e il procedimento che serve per approvare una fonte di produzione.

Fonti di cognizione

Quei documenti non aventi forza normativa a differenza delle fonti di produzione che sono volti esclusivamente a rendere conoscibile il diritto oggettivo. Un esempio è la Gazzetta Ufficiale.

Criteri di risoluzione delle antinomie

Nel nostro ordinamento i criteri per ordinare le norme giuridiche prodotte dalle fonti del diritto si traggono dalla costituzione e dalle disposizioni contenute nelle preleggi al codice civile del 1942. Attraverso tali criteri si risolvono i contrasti tra le norme.

I criteri sono:

• Criterio cronologico;
• Criterio gerarchico;
• Criterio della competenza.

Il criterio cronologico regola la successione degli atti normativi nel tempo: in caso di contrasto fra norme stabilite da fonti equiparate, ossia aventi il medesimo rango gerarchico e la medesima competenza. In questo caso prevale e deve essere applicata la norma posta successivamente nel tempo. Le decisioni più recenti devono prevalere su quelle prese in passato.

In base al criterio cronologico, la norma precedente è abrogata da quella successiva, con eccezione se si tratta di una legge speciale che prevale anche se antecedente. L’abrogazione secondo l’articolo 15 delle preleggi può essere di tre tipi:

• Abrogazione espressa, che è disposta direttamente dal legislatore quando nel testo di una legge vengono indicate le disposizioni preesistenti specificamente abrogate;
• Abrogazione tacita, che viene accertata in via applicativa quando l’interprete rileva il contrasto fra due norme dal contenuto incompatibile, per cui deve scegliere fra l’una e l’altra (singolo articolo);
• Abrogazione implicita quando una nuova legge regola la stessa materia di una antecedente le si sostituisce (intera legge).

Quando l’antinomia concerne invece norme poste da fonti non equiparate, deve applicarsi il criterio della gerarchia: il conflitto fra norme aventi una diversa posizione gerarchica va risolto nel senso che prevale la norma posta alla fonte superiore. Nell’applicare la norma sovraordinata, la norma sottordinata non si considera abrogata, ma è invalida, ossia viziata per non aver rispettato l’ordine gerarchico delle fonti. Come tale, essa deve essere eliminata dall’ordinamento giuridico mediante l’annullamento che a differenza dell’abrogazione ha effetti retroattivi.

Criterio della competenza

Si applica a seconda di come la costituzione dello stato ha distribuito le competenze normative tra le sue fonti: bisogna andare a vedere come la costituzione ha disciplinato il riparto di competenza o la distribuzione di competenza tra una fonte e l’altra fonte. Quindi, tra due fonti di pari grado, prevale quella competente.

Il criterio della competenza può esplicarsi come criterio di separazione delle competenze oppure di concorso di competenze:

• Criterio di separazione delle competenze: in una certa materia, può intervenire solo una fonte e non altre; (es. la fonte A disciplina una materia, la fonte B un’altra ecc., come la legge è bicamerale, e i regolamenti parlamentari monocamerali, nella sfera di competenza dell’organizzazione interna e del funzionamento delle camere può intervenire soltanto il regolamento parlamentare)
• Concorso di competenze: in questo caso, in una materia concorrono 2 fonti diverse. Ad esempio, si replica nel rapporto fra legge statale e la legge regionale espressione di potestà concorrente. Nell’ART.117, terzo comma della costituzione, troviamo un elenco di materie nelle quali si esplica questa potestà legislativa concorrente, ovvero, che in quelle materie intervengono sia la legge statale sia la legge regionale, secondo un criterio preciso, indicato dalla Costituzione, ovvero, che la legge statale deve stabilire i principi fondamentali della materia che dovrà valere su tutto il territorio nazionale, poi interviene la legge regionale di ciascuna regione che nella stessa materia interviene deliberando la DISCIPLINA DI DETTAGLIO che specifica dando una regolamentazione di quella materia per la specifica regione (Crisafulli, famoso costituzionalista, ha autorizzato di concorso vincolato di fonte).

ES. Legge incompetente: se una legge regionale volesse stabilire i principi fondamentali della materia, cosa che spetterebbe da una legge statale.

LEGGE QUADRO, o legge cornice, spiega il concorso vincolati di fonti. La legge statale che contiene i principi fondamentali di una materia, traccia la cornice (i principi fondamentali) e le singole regionali all’interno della singola cornice dipingono il quadro non andando oltre la cornice, segnata dallo Stato.

Interpretazione della legge

Vi sono una serie di criteri interpretativi menzionati nell’Art.12 delle preleggi, che servono a coloro che devono applicare la legge, ovvero la Pubblica Amministrazione e i giudici.

I Criteri sono 3:

• Interpretazione letterale (quando si interpreta la legge alla lettera, si considera il significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse); se non è possibile farlo si passa all’interpretazione analogica.
• Interpretazione analogica (a riguardo delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe), se non è possibile farlo si passa a quella sistematica.
• Interpretazione sistematica (si fa riferimento ai Principi Generali dell’ordinamento giuridico dello Stato, criteri generalissimi che consentono di interpretare una norma).

Riserva di regolamento parlamentare

Gli Art. 64 e 72, della costituzione, pongono una riserva di regolamento parlamentare ovvero attribuiscono in via esclusiva ai regolamenti di camera e senato la disciplina dell’organizzazione interna e del funzionamento delle camere oltre quello che già la costituzione prevede.

In virtù anche di questa riserva di regolamento parlamentare che sussiste una separazione di competenze normative tra legge e regolamento parlamentare, perché per le materie organizzazione interna e funzionamento delle assemblee parlamentari, può intervenire solo il regolamento parlamentare, di camera o senato, e non la legge.

Riserve di legge

Si distinguono in:

• Riserva di legge costituzionale
• Riserva di legge (ordinaria)
• Riserva di legge formale
• Riserva di legge di assemblea
• Riserva di legge costituzionale

In certi casi la costituzione attribuisce ad una legge costituzionale, approvata con particolare procedimento previsto dal art.138, la disciplina di alcune materie. Es. art.137 primo comma della costituzione, “una legge costituzionale stabilisce le condizioni, forme, i termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale e le garanzie d'indipendenza dei giudici della corte.”

Riserva di legge (ordinaria)

La costituzione pone diverse riserve di legge. Attribuire una certa materia alla legge vuol dire che quella materia deve essere disciplinata dall’atto approvato dal parlamento, dal potere legislativo e/o dalle camere (ovvero dai rappresentanti del popolo) ed anche gli atti di rango legislativo (decreti legislativi e decreti legge, perché c’è un intervento delle camere).

Si suddivide in più possibili distinzioni:

• Riserva di legge assoluta (ad es. art.13, sulla libertà può intervenire solo la legge) e riserva di legge relativa (art.97, primo comma), nel caso di riserva di legge assoluta tutta la disciplina della materia deve essere posta dalla legge, senza l’intervento di altre fonti, invece nella riserva di legge relativa, la legge pone gran parte della disciplina della materia può intervenire anche il regolamento del governo.
• Altra distinzione: riserva di legge semplice e riserva di legge rinforzata. Nel caso di riserva di legge semplice, la costituzione non pone dei limiti al legislatore, nel caso di riserva di legge rinforzata, la costituzione pone dei vincoli o limiti al legislatore nella disciplina della materia. La riserva di legge rinforzata può ulteriormente suddividersi per contenuto (la costituzione pone dei vincoli contenutistici al legislatore, es art.16) o per procedimento (la costituzione pone dei vincoli sulle modalità di approvazione di una legge al legislatore, es art.8 terzo comma).

Riserva di legge formale

Si intende che quelle materie possono essere disciplinate solo dalla legge approvata dalle camere (art. 79, che concede l’amnistia indulto).

Lo stato

Fra tutti gli ordinamenti giuridici costruiti nel corso della storia ha assunto particolare rilievo lo Stato. L'espressione "Stato" compare già nel "Il Principe" di Niccolò Machiavelli scritto nel 1513. Sorsero in varie parti d’Europa alcuni ordinamenti territoriali organizzati attorno a un princeps, un feudatario che per forza militare acquisì posizioni di preminenza rispetto agli altri. Il processo si sviluppò in una duplice direzione, esterna e interna:

1. Autonomia nei confronti sia del papato sia dell’impero.
2. Affermazione della supremazia nei confronti degli ordinamenti che esistevano allora interno.

Lo Stato moderno è contraddistinto da tre caratteri, da tre elementi costitutivi: il popolo, il territorio e la sovranità. La politicità sta a indicare che l’ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura di tutti gli interessi generali che riguardano una collettività stanziata su un determinato territorio.

Il secondo elemento costitutivo è la sovranità, vale a dire la sua supremazia rispetto a ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto ai poteri esterni. Deve avere diverse caratteristiche: l’esclusività, l’indipendenza, giuridicità: anche se è un potere sommo è posto sotto limiti giuridici dettati dalla Costituzione. (Italia, art.1-7-11)

Si può parlare quindi di uno Stato quando una popolazione stanziata su un territorio -sottomettendosi a un potere sovrano- dà vita a un ordinamento rivolto a soddisfare i suoi interessi generali. In questo modo una popolazione diviene popolo, ovvero un insieme di persone legate dal fatto di condividere una uguale cittadinanza, vale a dire una uguaglianza di diritti e doveri di fronte al governo.

Per essere uno Stato devono essere presenti tutti e tre gli elementi:

• Un popolo;
• Un territorio;
• Un governo.

Forme di stato

Con riferimento al modo in cui vengono organizzati i rapporti fra governanti e governati per perseguire i fini politici della comunità si possono individuare le seguenti forme di stato:

• Lo stato assoluto;
• Lo stato liberale;
• Lo stato liberaldemocratico;
• Lo stato fascista;
• Lo stato socialista;
• Lo stato confessionale.

Dopo la dissoluzione dell’ordinamento feudale si afferma lo stato assoluto. Esso si caratterizza per:

1. Legittimazione del sovrano direttamente da Dio;
2. Accentramento nel sovrano di tutti i poteri senza distinzione;
3. Rigida divisione in classi sociali e il riconoscimento dell’aristocrazia.

Dal superamento dello stato assoluto nasce lo Stato liberale che è il frutto della lotta vittoriosa della borghesia contro l’aristocrazia e l’alto clero. Esso è contrassegnato da una base sociale ristretta, poiché il diritto di voto è riservato a coloro i quali possiedono un determinato censo o determinate capacità (perciò chiamato Stato monoclasse), ma riconosce a tutti cittadini i diritti di proprietà e di libertà garantiti da regole generali astratte queste sono tutelate da giudici indipendenti per queste ragioni viene definito stato di diritto.