Istituzioni di diritto privato - concetti

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Diritto privato

Introduzione: “Ne cives ad arma ruant”

La lotta per il diritto.

Per evitare il ricorso alle armi.

• Ostilità: Natura ed altri uomini. L’uomo deve difendersi, aggregandosi.

Per permettere questa unione e dunque difendersi, deve darsi delle regole.

• Il più forte/furbo ha ragione sul più debole, criterio di legittimità. Le regole vengono imposte dal più forte.

Che diviene anche il “superiore” che giudica.

Devono comunque essere accettate dai più deboli per evitare una coalizione sovversiva.

Spesso il potere terreno trae la sua legittimazione dal potere divino:

• Mosè detta leggi civili/penali (le tavole della legge) nel nome di Dio.
• Maometto si dice scriba di Dio, e delle sue volontà (non discutibili).
• Carlo Magno attraversa le Alpi per ricevere l’investitura papale.

La legge deve essere ubbidita perché proviene dall’alto (Divina). Ora viene dal basso (popolo). Le sanzioni vengono eseguite in nome del popolo.

La costituzione, espressione della volontà popolare, mantiene comunque una certa aura di sacralità.

• Valore legge morale.

Norma etica:

• Norma giuridica: Regola + Sanzione. Diritto 1.

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Mano a mano che il diritto si è laicizzato, si è assistito ad una separazione tra norma etica e norma giuridica.

(Il progresso scientifico scopre le “leggi fisiche” che attenuano il potere di Dio). All’uomo, dopo aver scoperto le regole dell’essere, restano da decidere le regole del dover essere.

Norma etica: Punizione morale (inferno).

Norma giuridica: Sanzione terrena.

• Le due cose possono essere dissociate (nel caso di omicidio con pentimento), ove l’imputato andrà in galera ma poi in paradiso.
• La norma giuridica (legge) è molto più ferrea della norma etica (usi, costumi e morale).

Quid ius? Cos’è il diritto? (filosofia).

Quid iuris? Qual è il diritto? (leggi vigenti).

Norma giuridica: caratteristiche

• Generale (riguardare tutti o una classe).
• Astratta (non deve essere un “caso particolareggiato”) (Si astrae dall’individualità).
• Coercitiva/Obbligatoria (deve prevedere una sanzione).

Va ubbidita, ma offre diritti e garanzie. Per ogni dovere generale, vi è un diritto generale (ci si deve fermare al rosso, ma si è sicuri che si potrà passare al verde). Violarla = Ledere un diritto altrui, rendendo false le sue aspettative. 2.

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Fonti del diritto

• Leggi.
• Regolamenti (norme del potere esecutivo).
• Usi/Consuetudini (derivati dalla tradizione).
• Norme corporative (abolite).

Prima fonte: La tradizione.

Presenza di riti che ufficializzano certi atti (matrimonio) resi necessari (per garantire la continuità della tribù).

Corpo giuridico (nasce dalle controversie precedenti).

Corpus iuris:

Se non c’è nulla di precedente si innova, ma la decisione diverrà vincolante per la presa di decisioni future. Costituisce la norma che crea la normalità.

Ius gentum: diritto internazionale.

Ius mercatorum: diritto commerciale.

Diritto romano: Giurisprudenziale e Dottrinale.

• Giurisprudenziale (Ius dicere): Quello che dice il giudice (iuris prudenti periti).
• Dottrinale: Iuris prudentis (dottori della legge). Aiutano il pretore (chi giudica) ed i privati che vogliono avere ragione dal giudice.

Il corpus iuris (corpo giuridico) diventa troppo importante, Giustiniano (500) mette ordine. (Spesso la codificazione delle leggi è il canto del cigno di un’ortodossia).

Nel codice giustiniano non viene creato nulla di nuovo, è solo un ordinamento del corpus iuris.

Pandette: libri contenenti tutte le sentenze precedenti + le massime della dottrina. 3.

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L’imperatore può promulgare editti, al pari delle leggi.

Ancora oggi le regole di fondo sono quelle del diritto romano, anche se vi sono state aggiunte provenienti dalle civiltà barbare.

I romani sono stati la cultura della tolleranza (libertà di religione), si sono battuti contro i cristiani che volevano eliminare le altre religioni per imporre la propria. I cristiani hanno vinto, e si è dovuto attendere fino all’epoca moderna per tornare a quella tolleranza.

Fonti multiple del diritto

• Diritto romano.
• Diritto barbaro.
• Diritto canonico.
• Altri (es: diritto cavalleresco).

Si aggiungono anche i costumi (prassi derivanti dalla pratica).

Nel ‘600 vi è una grande confusione per quanto riguarda il diritto (es: Azecca-Garbugli) denunciato dagli illuministi.

In tutti i campi si verifica una ribellione contro l’“ipse dixit”, tutto deve essere filtrato dalla ragione (Galileo, Newton, Cartesio).

• Domas: Introduce il “diritto civile secondo il suo ordine naturale”. Tutto il “groviglio” viene riordinato e ripensato secondo il suo “ordine naturale”.
• Riprende l’idea del diritto naturale e sintetizza i diritti precedenti.

Potier: secondo la griglia del “diritto naturale”.

Prima di Potier, Colbert aveva messo mano sul diritto del commercio e dei traffici, è stato il primo ad essere riordinato perché il commercio è la cosa che fa più pressione.

La rivoluzione francese ha fatto proprie le idee illuministiche, Robespierre scrive la costituzione del ’99 Rivoluzionaria, introduce la “proprietà privata sacra ed inviolabile”. 4.

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(Canto del cigno, la spinta rivoluzionaria finisce, e Napoleone fa il “Code Napoléon”). Primo grande codice (quello di Giustiniano era un “codex” (raccolta)), Napoleone invece è ripartito da zero. Il Code Napoléon diventa l’unico diritto uguale per tutti.

Il codice napoléon è un codice chiaro (Potier & Dumas) ed è un codice unico, tutto deve essere risolto tramite questo codice.

È scritto da giuristi (es: Portalis) che leggevano Potier e si formavano sul diritto romano. Hanno ordinato e pulito il diritto romano.

Se si cerca un filo conduttore, lo si trova nel diritto privato, il diritto pubblico cambia con ogni cambiamento di regime. (es: il codice napoléon è ancora vigente oggi).

Nel 1808 viene introdotto un codice di commercio in Francia, dato che il codice napoléon era privo di regolamenti mercantili. (Fino ad allora si adoperavano le “ordonnances” di Colbert).

Appare la dicotomia civile / mercantile. Giudice civile / Giudice del commercio e tribunale civile e tribunale commerciale.

Rimangono comunque delle materie delle quali il codice non si è occupato (es: le richieste dei lavoratori). Vengono introdotte tramite leggi speciali.

L’aspetto essenziale del Code Napoléon è la “clarté”: Nelle università si insegna il codice (l’unico vigente), lo si studia, lo si commenta e lo si interpreta.

Interpretandolo le norme finiscono per assumere significati diversi.

Appare l’école de l’hexénèse che interpreta il codice: “Mon Dieu, mon code est perdu”. L’unità e chiarezza vengono rimesse in causa da le leggi speciali e dalle interpretazioni.

Il code è salvo perché ha questa capacità di adeguarsi. (Difatti lo si interpreta in modo diverso 50 anni dopo). 5.

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Fine ‘800

In Italia ci sono i codici pre-unitari (Roma, Napoli, ecc…) che sono più o meno delle copie del Code Napoléon.

In Germania, il diritto romano viene attualizzato dalla dottrina tedesca.

Sevigny dice che non serve fare un codice, perché la legislazione è più che una serie di leggi, è anche la saggezza dei giudici).

Prevale comunque il partito della codificazione, e si fa il BGB (codice scritto da professori, molto dottrinale e teorico, es: il “negozio giuridico” che non esiste né in Italia né in Francia, noi abbiamo solo il “contratto”).

1861: Unità d’Italia (’70 breccia di Porta Pia).

1865: Il re fa un codice civile (ricalca i codici pre-unitari e dunque quello napoleonico).

Avvicinamento col mondo tedesco (i giuristi ne vengono “stregati” e si inizia ad andare a studiare in Germania piuttosto che in Francia).

L’unità d’Italia è stata fatta dalla Francia e decisa dagli UK.

1942: Codice civile italiano, con in parte strutture del code civil e principi tedeschi, e fuso col diritto commerciale. (Non è un “Codice Mussolini” come il Code Napoléon è di Napoleone, è stato fatto da giuristi liberali).

Fonti del diritto positivo unificato italiano

Codice civile unificato italiano ’42:

(Non conta quando esce un codice, ma la durata della sua gestazione). Quello italiano è stato fatto dai migliori giuristi del secolo, negli anni ‘20-‘30.

Dopo la fine della guerra, mentre tutto è mutato, i civilisti si occupano del nuovo codice (per loro il diritto era quello del 1865) e della costituzione. (Prima c’era solo lo Statuto Albertino, che era una legge, con tale dignità).

La costituzione invece si pone sopra le leggi (la legge ordinaria non può contrastare con la legge sopra-ordinaria (la costituzione)).

Prima, se lo Statuto Albertino entrava in conflitto con altre leggi, veniva modificato. 6.

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’60: Scoperta della necessità di interpretare il codice a seconda della costituzione.

“Scoperta dell’America”, dopo aver aperto porte e finestre (aver liberato l’aria stagnante della guerra e del fascismo) entrano regole nuove, punti di vista nuovi, di derivazione anglosassone.

• Il Tevere si è ristretto con i patti lateranensi.
• Dopo la 2nda guerra mondiale la Manica è diventata un fiume.

Si introducono delle novità, come per esempio il leasing.

In UK, guidano come gli antichi romani, sono legati al passato per la giurisprudenza.

“La riscoperta dell’Europa”

Il sogno dell’unità europea è molto vecchio (Sogno dei romani, di Carlo Magno), ma tutti hanno tentato di realizzarlo sotto la loro bandiera.

Si è capito che l’unico modo di raggiungere questo scopo, era di farlo sotto una bandiera diversa.

(Si deve rinunciare al proprio orgoglio e subordinarlo a qualcosa di superiore).

Si decide dunque invece di fare grandi regole (stato comune, esercito comune), di farle su certi settori.

(È stata trovata l’idea di farlo col carbone e l’acciaio). CECA.

È stata una scelta intelligente, perché da sempre l’uomo ha tentato di controllare la produzione di energia.

Ognuno resta uno stato autonomo.

Viene poi introdotta l’idea della moneta comune (EURO). I passi si fanno gradualmente, in modo da non urtare la sensibilità di ogni stato.

Leibniz scrisse un codice europeo che finì nel nulla, 4 secoli dopo il problema si pose di nuovo, principalmente per i contratti di ordine economico.

L’economia sarà la madre che spingerà ad un’unificazione del codice. 7.

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Oggi le fonti del diritto non sono più solo quello che è scritto nel codice, vi si aggiunge anche la costituzione e le direttive europee.

Sono stati creati degli organi europei (parlamento europeo, commissione europea), non possono fare leggi, ma fanno delle direttive che non sono direttamente vincolanti per i cittadini europei, hanno per destinatari gli stati che dopo un certo lasso di tempo sono obbligati ad introdurre delle regole con contenuto uguale a quello contenuto nelle direttive, aggiunta una parte di adattamento al proprio sistema interno.

(es: la direttiva che permette la creazione di un’impresa monopersonale a responsabilità limitata).

Il trust è prassi in UK, quando la Manica si restringe, diventa un problema, dato che da noi il soggetto trust non esiste.

Il trust nasce nell’epoca delle crociate, quando chi andava in terra santa intestava i propri beni ad una persona di fiducia (trustee) che doveva mantenerli al beneficio dei beneficiari prescelti (es: moglie e figli) e doveva restituirli al ritorno del fiduciante.

Se un creditore vuole riscuotere, non può prendere quel bene anche se l’altro ne è il proprietario, perché il bene è in trust, e lui è un trustee. Può godere del bene solo nell’interesse dei beneficiari.

Se i beni non vengono usati a quello scopo, e ad esempio la vedova si lamenta al fedifrago, ci sono 2 possibilità:

• Diritto romano: Si era accordato col crociato e non con la vedova che è un terzo, e non un contraente. (Problema irrisolvibile col diritto romano).
• Equity: (il guardiasigilli interviene in equity) ed il contraente deve adempiere al contratto. Nasce il diritto di equità, che si aggiunge al diritto romano.

Direttiva CEE sul trust dell’’85:

“Gli atti compiuti in trust possono essere trascritti” (non è più considerato nullo).

Il trust non è stato inserito nel nostro ordinamento, ma si è fatto un passo avanti, se si presenta un inglese può fare atti come un trustee. (es: acquistare). 8.

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Modulo #1

Civil-law: idea della regolamentazione anticipata, il legislatore deve prevedere ogni ipotetica situazione. Non può prevedere tutto.

La norma giuridica è una norma che lo stato impone ai soggetti di osservare.

• “Nessuno deve rubare” è un precetto.
• “Se rubi ti impicco” è una norma.

La norma è un precetto che prevede una sanzione.

Per “legge” si devono intendere tutti gli atti legislativi provenienti dal parlamento.

• Leggi primarie: Leggi della costituzione (’48). Difficili da modificare.
• Leggi ordinarie: Leggi sottostanti alla costituzione ai regolamenti che devono essere votate dalle due camere, promulgate dal presidente e apparire nella Gazzetta Ufficiale.
• Decreti legge: Emanati dal governo che non ne avrebbe l’autorità (tranne nel caso della delega), valide da subito, ma che devono essere presentate alle camere entro 60gg, pena il loro annullamento.

Norma non scritta (es: tempo di preavviso prima di cacciare il locatario).

Consuetudine:

• Legge: Parlamento.
• Consuetudini: Cittadini.
• Locazione: Affitto di qualcosa che non produce.
• Affitto: Affitto di qualcosa che produce.

Si parla di costume quando acquista generalità, costanza ed uniformità e va avanti da un periodo non breve. (Diventa equiparabile alla legge).

Il giudice sa la legge (non va citata), mentre può non conoscere le consuetudini, che devono venirgli illustrate.

Giurisprudenza <> Dottrina.

La legge viene da accordi tra diversi partiti, e diviene un compromesso, perciò non è sempre chiara.

Prima veniva interpretata dai prudentis, avvocati dell’epoca, ora sono i professori universitari a ricoprire questo ruolo. L’interpretazione dottrinale (dei prudentis) non è vincolante.

(Si afferma se è convincente).

L’interpretazione giurisprudenziale è vincolante, obbliga.

• Tribunale 1° grado:
• 2° grado: Appello.
• 3° grado: Cassazione. 9.

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