Filosofie della pena - Appunti

Filosofie della pena 20/02/2013

Racconto di Claude Lévi-Strauss “Tristi tropici”

Nato nel 1908 e morto nel 2009. Claude Lévi-Strauss è il fondatore di due cose:

• Dell’antropologia moderna, ossia l’antropologia sul campo, non l’antropologia modello Durkheim, antropologo da camera, poiché uno dei suoi libri più importanti è “Le forme elementari dell’antropologia religiosa”, che si occupa di aborigeni australiani, ma è stato concepito nella sua stanza, utilizzando resoconti altrui, perché un aborigeno australiano non l’ha mai conosciuto. Questo tipo di antropologia non si sporca le mani, non entra in contatto con le persone che compongono una cultura diversa dalla propria. Strauss invece è l’autore di viaggi, e inizia un libro esprimendo “Odio i viaggi e gli esploratori, ed ecco che mi accingo a raccontare le mie spedizioni”.

Antropologia scientifica = fare analisi di altre culture sul campo, sul territorio, con contatto con la cultura.

• Della corrente dello strutturalismo, facendo riferimento a Durkheim, un proto-strutturalista, sia ad altri prevalentemente francesi ma non soltanto, strutturalisti veri e propri.

Lo strutturalismo = la prevalenza della maggiore forza delle strutture sociali nei confronti dell’individuo. L’idea è che le strutture sociali sono superiori all’individuo, poiché noi nasciamo in una struttura già consolidata, parliamo una lingua già individuata, spesso aderiamo ad una religione tramandata dai nostri genitori, ad un sistema giuridico tramandato, siamo influenzabili dalle mode, dagli orientamenti culturali ecc. Durkheim è un proto-strutturalista poiché questa idea è espressa nell’idea di coscienza collettiva. Un’a-percezione strutturalistica si ritrova anche nel pensiero di Carl Marx.

Strauss fa riferimento non solo alle strutture economiche, ma anche a tutte le altre strutture sociali.

Il nome per designare questo insieme di strutture è cultura.

Se le strutture sociali (linguistiche, le prime individuate da Strauss, giuridiche, politiche, religiose ecc.) sono individuate in questo modo, significa che non è possibile isolare un campo di cultura, e ritenere che questo campo di cultura sia univoco. Legame tra regole di comportamento e regole religiose.

L’aspetto preoccupante sottolineato da Durkheim in un testo è che vi è necessità di avere la mente aperta, e si è svegli se non si ragiona per compartimenti stagni. Una testa ben fatta è una testa che congiunge ma non divide, è una testa aperta, poiché altrimenti diventiamo dei piccoli specialisti un po’ idioti, aperti alle connessioni tra le strutture culturali.

Racconto Claude Lévi-Strauss, di formazione francese, ha una proposta dal Brasile, da San Paolo, per studiare le popolazioni indigene, gli Indios, antichi indiani della foresta amazzonica. Nel Brasile del ’900 devono esserci dei progenitori ancora viventi degli antichi indiani di quelle zone. Prima di prendere possesso della cattedra di sociologia di San Paolo, ha una conversazione con l’ambasciatore brasiliano in Francia, che gli chiede cosa voleva fare. Strauss voleva fare spedizioni, e una specie di viaggio nel tempo, per studiare le popolazioni altre rispetto alle occidentali. L’ambasciatore del Brasile gli risponde che gli indiani sono spariti da lustri, non esistono più da tempo, poiché i portoghesi del 1600 erano uomini brutali, e si impadronirono degli indiani, sterminandoli sino all’ultimo. Ma Claude Lévi-Strauss fa lo stesso due grandi viaggi in Brasile, nel 1935, e nel 1938, due viaggi che segnano l’inizio dell’antropologia scientifica, quando l’uomo bianco entra in contatto con una cultura altra, lontana dai loro costumi.

Uno dei primi atti di Strauss riguardava la cura dei corpi, la pittura, le incisioni del corpo.

Qual è l’idea che Strauss ha dopo i due viaggi alle origini dell’umanità, a ritroso nel tempo sul Rio delle Amazzoni? Ci sono due riflessioni:

1. Una più generale, tipicamente Durkheimiana, è un’evidenza generale di relativismo culturale, ossia nessuna società è perfetta. Nessuna società può arrogarsi il diritto di affermare che i suoi criteri, le sue condotte sono quelle giuste, corrette. Ogni società include un’impurità incompatibile con le norme che proclama e che si traduce in ogni società in una certa dose di ingiustizia, di crudeltà. Durkheim scrive “Le regole del metodo sociologico” dove afferma che nessuna società è inchiostro perfetto. Si scopre che nessuna società è profondamente buona, e nessuna totalmente cattiva. Tutte offrono vantaggi, e svantaggi ai membri che compongono quel tipo di comunità. Siamo di fronte a culture differenti che prevedono regole di condotta, di comportamento, in cui però è ovvio vi siano soggetti che le trasgrediscono. La devianza quindi è un fenomeno normale, quantomeno dal punto di vista statistico.

2. Una più specifica. Per dimostrare la circostanza secondo cui le culture devono esser studiate in un’ottica di relativismo culturale. Un esempio di questa evidenza è il caso dell’antropofagia, che di tutti gli usi selvaggi e primitivi, è di sicuro quello che esprime più orrore e disgusto. Bisogna dissociarne le forme elementari, ossia la mancanza di altro nutrimento animale. Da questa fame violenta nessuna società è totalmente protetta. Strauss dice che la fame può spingere gli uomini a mangiare qualsiasi cosa. Tolta la forma più necessitata di antropofagia, rimangono le forme positive, che derivano da cause mistiche, magiche e religiose, ad esempio l’assunzione di una piccola parte del corpo polverizzato del nemico, che veniva individuata come l’assunzione di alcune qualità del nemico, o un modo per esaltare la vittoria. Dal punto di vista occidentale è condannato perché vige la credenza della resurrezione dei corpi, per cui questi non possono esser intaccati. Strauss è di religione giudaica, ma personalmente si è sempre dichiarato ateo. Queste credenze occidentali sono di tipo magico religioso, esattamente come quelle dei popoli che praticano l’antropofagia. Tuttavia bisogna convincersi che certi usi nostri ad un osservatore proveniente da una cultura diversa dalla nostra apparirebbero simili alla cultura dell’antropofagia, ad esempio agli usi giudiziari e penitenziari. A studiarli dall’esterno, come osservatore imparziale, si sarebbe tentati di opporre due tipo di società:

   • Quelli che praticano l’antropofagia per neutralizzare le forze dei discendenti ovvero dei nemici, assumendone a loro volta la forza togliendone un pezzetto del corpo.
   • Le società che adottano l’antropoemia (emein = vomitare), ossia quelle società che poste di fronte al problema della minaccia, del pericolo, scelgono una soluzione inversa, ossia nell’espellere gli individui pericolosi tenendoli per tutta la vita isolati, al di fuori del contatto sociale, ossia nelle carceri. L’uso di cancellare dalla comunità politica determinati elementi, “anormali macchiati a vita” (Foucault), esprimerebbe in queste culture da noi chiamate selvagge un orrore. Essi probabilmente ci considererebbero come barbari dal punto di vista delle nostre culture penitenziarie.

Il problema penale 21/02/2013

Il problema penale compare tardi nella storia della nostra civiltà occidentale, soltanto nel corso del ’600 con le opere di Thomas Hobbes. La prima corrente che però si occupa del penale in modo più concreto è l’illuminismo. Una tematizzazione avviene con Voltaire, con Montesquieu, poi con un autore per metà illuminista e per metà positivista Jeremy Bentham, ma soprattutto con l’opera del marchese Cesare Beccaria nel 1764.

Nel momento in cui il problema penale viene introdotto da questi autori, in particolare nell’illuminismo giuridico, poiché il problema della giustizia penale diviene tema centrale prima della rivoluzione, (ci è giunto il testo della “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” del 1789), viene introdotto in modo più semplice.

Così come individuato da Claude Lévi-Strauss, è necessario individuare quali sono i comportamenti devianti più gravi. Nei diritti religiosi troviamo prescrizioni rituali che riguardano ad esempio l’alimentazione, l’abbigliamento, i costumi. In altre civiltà invece vi sono altri tipi di prescrizioni, come da un lato vi sono divieti circa l’assunzione di sostanze stupefacenti, in altri no.

Durkheim scrive che la coscienza collettiva è come un pensiero, che si pone dove vuole, per questo i comportamenti devianti possono essere i più vari.

1. Il primo problema è: quali sono i comportamenti passibili di sanzioni più gravi, ossia quelli che costituiscono reato?
2. Il secondo problema è: chi ha il diritto di punire? Nel nostro sistema la potestà punitiva appartiene allo Stato. Si può parlare di Stato però dal ’500, con le monarchie assolute. Se non è lo Stato chi è che ha il diritto di punire? In determinate società vi era la vendetta parentale, del gruppo familiare leso nelle sue posizioni giuridiche soggettive, ossia la faida.
3. Il terzo problema: quali sono le punizioni lecite? Una volta stabilito che un comportamento è grave, che deve intervenire la società ecc. cosa bisogna fare a questi soggetti? Pene pecuniarie o pene detentive. In realtà nella storia delle organizzazioni collettive occidentali questo è stato per molto tempo un grande problema, poiché il carcere non era al centro dei sistemi punitivi, ma lo erano pene corporali, quali la gogna, la forca, la pena di morte.
4. Il quarto problema non arriva con l’illuminismo giuridico penale, ma ancora più tardi. Chi sono i soggetti devianti, impuri, patologici o anormali? Quali caratteristiche hanno questi soggetti? Questo problema iniziò con lo studio dell’antropologia criminale di Cesare Lombroso alla fine dell’800. La storia dell’uomo delinquente venne presa sul serio dall’ideologia nazista, secondo la quale vi erano degli uomini tarati, diversi.

Come mai questo ritardo? È un ritardo significativo, e la ragione almeno per quanto riguarda l’Occidente, deriva da un legame molto forte all’inizio dell’età moderna, tra potere spirituale e potere temporale, tra Stato e Chiesa. In Occidente per lungo tempo vi fu un accordo con cui si stabilirono i comportamenti più gravi, ossia erano precetti religiosi.

I problemi iniziano ad essere enunciati col processo di secolarizzazione, ossia quando gli Stati moderni (gli unici che possono chiamarsi Stato, poiché prima non erano qualificabili come tali, nemmeno quello romano o feudale) tra ’500 e ’600, soprattutto in Francia, con lo Stato del Re Sole Luigi XIV. Lo Stato iniziò a sostituirsi ai tribunali ecclesiastici, e vietando sempre più severamente le faide e le vendette private. Gli Stati moderni, non solo si sostituiscono ai tribunali ecclesiastici e vietano le vendette private, ma pretendono di metter ordine fra i comportamenti meritevoli di sanzione penale.

Inizialmente nelle Ordonnances Criminelle vengono introdotti i delitti di lesa maestà, i delitti commessi contro l’autorità legittima, lo Stato, i diritti e privilegi del Sovrano, in cui l’uccisione del re era il delitto più grave. Accanto a questi ovviamente ve ne erano altri (falsario).

La questione penale diviene una questione problematica e difficile. È emblematico come lo spirito del tempo fosse influenzato alla corrente che attribuì così importanza allo Stato. Anche Beccaria esprime l’idea che i delitti più gravi siano quelli che attentano all’onore e alla vita dello Stato.

Quali sono le caratteristiche comuni dell’illuminismo giuridico penale?

Le origini teoriche di questa corrente di pensiero sono differenti, e necessariamente coerenti su tutti i punti fra loro. Sul piano pratico però questi filoni hanno convissuto fra loro.

C’è il primato della ragione pragmatica, rispetto a quella teorica, poiché una buona teoria è quella in grado di applicare certi assunti generali a problemi concreti, quella che ha risvolti pragmatici.

L’immagine frequente dell’illuminismo è l’immagine esemplata dalla figura di Voltaire, il critico delle religioni, l’ateo più o meno dichiaratamente confessato.

Sulle questioni del problema penale, vi sono anche apporti significativi del pensiero religioso, in generale cristiano.

L’utilitarismo di Bentham

Una prima ideologia significativa che influenza l’illuminismo giuridico penale è l’utilitarismo di Bentham.

Secondo questa corrente di pensiero devono esser sanzionati solo quei comportamenti che è utile punire, rispetto alle necessità della pace sociale, dell’ordine pubblico. È interessante nel filone utilitarista che la sanzione non sia eccessiva dal punto di vista finanziario, che non costi troppo alla comunità, e la rivalutazione del carcere. Questa è la prima corrente di pensiero che agisce fortemente sull’illuminismo giuridico.

L’ideologia umanitaria

Una seconda ideologia importante è quella umanitaria.

Le pene devono essere umane, non bisogna sconfessare neanche nei confronti del socio che sbaglia, del deviante, dell’anormale, certi valori fondamentali, e in particolare il valore della dignità della persona umana. Occorre produrre sanzioni tendenzialmente docili, o più docili rispetto a quelle del passato, miti, che attentino il meno possibile ai sentimenti di reciproco rispetto, e in particolare quello della compassione (apporto della concezione religiosa).

L’ideologia retributiva

La terza ideologia influenzante, considerata a torto e a ragione in modo particolare dai giuristi, che permette di risolvere il problema della colpevolezza del soggetto che ha violato la norma è quella retributiva.

La sanzione deve essere in rapporto alla condotta vietata in un rapporto di ragione, ragionevole, tendenzialmente fissa. La pena viene concepita dall’ideologia giuridica dell’illuminismo come la corretta, giusta retribuzione dell’illecito. La pena deve esser tendenzialmente proporzionale alla gravità del reato.

In questa teoria sfociano concezioni veterotestamentarie, che si ritrovano in origine nell’Antico Testamento, e nella legge del Taglione.

Per quanto riguarda il fondatore autentico del Cristianesimo è San Paolo. Ma è confermata anche da Sant’Agostino, e da San Tommaso d’Aquino, poiché potrebbe porre ad una mentalità anche religiosa dei problemi, tra antico e nuovo, poiché nel vangelo c’è scritto ama il prossimo tuo come te stesso, e soprattutto il tuo nemico, e anche perdona il tuo nemico. La teoria di retribuzione della pena ha quindi un elemento contraddittorio.

Il Conte di Tolstoj è uno dei primi abolizionisti, che pone sul serio il problema della sanzione penale. Se si prende sul serio il precetto di Cristo, è necessario perdonare chi si è macchiato di una colpa grave.

Alla corrente retributiva della pena contribuiscono anche giuristi laici, che però non avevano gli stessi ideali rispetto a quelli religiosi, ad esempio Lutero non concordava con le questioni relative al perdono, anzi era cultore di strumenti di tortura quali la vergine di Norimberga. I laici pensavano che una teoria retributiva della pena consentisse un’applicazione certa, non indefinita del diritto. Almeno nell’immagine originaria le pene devono essere fisse.

Da dove ha origine il carcere? Perché la pena deve essere la reclusione del soggetto deviante in un luogo stabilito? La concezione retributiva soprattutto quella che tende a stabilire un rapporto fisso fra scala dei delitti da un lato, e delle pene dall’altro ha avuto conclusione nella pena detentiva, poiché è la sanzione che è più facilmente determinabile in maniera definita rispetto ad altre pene.

Il fondamento delle teorie retributive è un’idea fondamentale, ossia il fondamento del libero arbitrio, della libera coscienza, ossia l’idea comune sia alle concezioni cristiane, sia di altra religione, che il soggetto sia libero di scegliere tra bene e male, e in conseguenza della scelta originaria nei confronti del male merita la punizione come retribuzione del male commesso. È il fondamento tra delitto e castigo, l’assunzione di una coscienza libera.

La funzione della pena in un certo senso è quella di regolare i conti con il passato.

Kant e Hegel condividono la concezione del libero arbitrio, e della pena come bene necessario che cerca di riparare al torto. Kant che ha scritto un libello intitolato “Cos’è l’illuminismo”, afferma la sua concordia con la pena di morte.

La terza ideologia retributiva confligge teoricamente con le altre 2, poiché utilità e mitezza delle pene potrebbero influenzare il giudice ad avere decisioni differenti a seconda delle circostanze, caso per caso.

Tuttavia queste 3 ideologie sono riuscite a convivere fra loro, componendo una sorta di tutt’uno sull’idea di giustizia penale.

Sia nel Bill of Rights del 1791 che nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo francese del 1789 la questione penale è centrale.

Prima di Beccaria possiamo menzionare altri due autori: Montesquieu (giurista) e Voltaire.

Montesquieu scrisse “Lo spirito delle leggi” del 1748, in cui egli, monarchico per nascita, si occupa delle leggi penali che convengono alla monarchia, guardando alla Francia del suo tempo, che a questi principi non si atteneva.

Montesquieu

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