Filosofia del diritto - seconda parte

Varie concezioni di norme

Norme come espressione dei desideri umani di guidare la condotta Austin altrui, con 3 precondizioni affinché siano vere e proprie norme:

• Il desiderio dev’essere accompagnato da sanzione.
• Chi minaccia dev’essere capace di infliggere la sanzione minacciata.
• Il desiderio deve corrispondere a un atto di volontà.

Concezione imperativistica, in cui le norme sono strumenti per l’esercizio del potere, formulate quindi da un sovrano che viene obbedito e che non obbedisce a nessun altro.

Critiche

1. Non tutte le norme hanno sanzioni, altrimenti ci sarebbe solo il diritto penale.
2. Le norme esistono anche nel momento in cui cessa la volontà.

→ I nostri comportamenti sono conseguenza empirica di altri fatti, le Kelsen norme, che descrivono il comportamento umano dal punto di vista di ciò che si deve fare e che a loro volta dipendono da altre norme (la loro validità ed esistenza dipende da altre norme), quindi a differenza di Austin una norma è valida in virtù non tanto delle intenzioni di chi le formula ma di norme più generali ritenute valide.

Le norme si dividono in 2 tipi:

• Si deve fare (o non fare) x [norma morale].
• Se fai (o non fai) x, allora y [norma giuridica].

Critiche

1. Come Austin, anche Kelsen attribuisce alle norme una funzione meramente sanzionatoria, il che porta a concepire il diritto come un sistema coercitivo.
2. In entrambi i casi il punto di vista dei destinatari delle norme è completamente marginale.

→ Norme come ragioni per agire, premessa al ragionamento pratico (il Hart cosiddetto punto di vista interno), altrimenti il diritto sarebbe un ordinamento coercitivo che governa autoritativamente le condotte sociali.

Esempio

Luigi va a un importante colloquio di lavoro in auto, ma non riesce a trovare parcheggio. Se andasse a cercare parcheggio rischierebbe di arrivare in ritardo al colloquio, il che gli farebbe perdere probabilmente la possibilità di ottenere il posto di lavoro, quindi decide di parcheggiare la sua auto sul marciapiede. Terminato il colloquio vede il vigile che gli lascia una multa, in quanto ha violato la norma “chiunque parcheggi sul marciapiede subisce una sanzione di 200 euro”.

• Concezione di Austin → norma come un comando del legislatore, che ha espresso il desiderio (accompagnato da sanzione) che nessuno parcheggi l’automobile sui marciapiedi.
• Concezione di Kelsen → norma come significato oggettivo di un enunciato prescrittivo, mediante il quale un soggetto autorizzato imputa ad un certo comportamento una certa conseguenza.
• Concezione di Hart → norma come ragione per agire, parte del ragionamento pratico che spiega o giustifica le azioni dei destinatari.

Cos’è successo? Luigi si è trovato di fronte a un conflitto tra ciò che ritiene di dover fare (arrivare in orario al colloquio) e ciò che una norma gli vieta di fare (parcheggiare l’auto sul marciapiede), e quindi deve ordinare gerarchicamente le proprie preferenze per superare questo conflitto: evidentemente, ha preferito violare una norma piuttosto che arrivare in ritardo al colloquio di lavoro.

Attenzione: le norme esprimono la pretesa di condizionare l’ordine delle preferenze di chi agisce, operando al modo di “ragioni escludenti”, e cioè avere l’ultima parola sulle nostre azioni. Le ragioni per agire hanno 3 caratteristiche:

1. Motivare l’azione → motivo come sequenza di stati psicologici nella mente di chi agisce.
2. Spiegare l’azione → spiegano il rapporto che intercorre tra gli stati psicologici che causano l’azione.
3. Giustificare l’azione → giustificazione come discorso formulato per far accettare gli altri una scelta d’azione.

Altro sulle norme

Attenzione: le norme non sono descrittive, ad essere prescrittivi o descrittivi sono enunciati.

Una norma giuridica è diversa dalla norma morale. Le norme costitutive non sono descrittive, statuiscono qualcosa, creano la realtà intorno a noi ma non descrivono nulla.

Norme → distinte in varie forme:

• Sotto il profilo della struttura: in senso stretto/in senso lato, regole/principi, espresse/inespresse.
• Sotto il profilo dell’origine:

• Personali = studiate oggi più dalla psicologia cognitiva, norme che ciascun individuo indirizza a se stesso per guidare l’azione, si manifestano allo stesso modo delle ragioni per agire (se non studio 8 h al giorno, sabato sera non esco, poi mi chiamano e io mi giustifico).
• Sociali = regole che governano le relazioni tra i membri di un gruppo sociale, c’è un condizionamento tra noi. Bisogna però distinguere le regole sociali dalle regolarità sociali.

Ex: gruppo di amici che escono tutte le domeniche sere, qui c’è una certa regolarità sociale, ovvero la regolarità di una certa condotta, ma a quali condizioni individua una regola sociale? Per Hart 3 condizioni:

• Presenza della regolarità.
• Quando usano quella regola sociale per giustificare un’azione per agire (“perché sei andato al cinema domenica sera?” “perché dovevo farlo”).
• Quella ragione dev’essere usata per esercitare pressione sociale sui membri del gruppo.

3 tipi di norme sociali:

• Norme sociali in senso stretto: le norme della moda, guidano la condotta sociale di un gruppo di persone sotto l’aspetto di come ci si veste, le norme di etichetta, norme di comportamento. 2 condizioni:
  • La generalità G sa che un certo comportamento C è pertinente in un certo contesto.
  • La generalità G preferisce fare C a condizione che (a) tutti i membri del gruppo fanno C in quella situazione e (b) la maggioranza si aspetti dagli altri lo stesso comportamento C.
• Norme morali: stessa condizione (a) ma al posto di (b) preferisce tenere quel comportamento a prescindere da qualsiasi altra cosa. Norma sociale incondizionata, ragioni ultime delle nostre azioni, la pongo all’apice delle mie preferenze (anche se posso violarla! La violo e la percepisco come una violazione, di conseguenza sono colto da senso di rimorso e inadeguatezza).
• Norme giuridiche: norme sociali altamente istituzionalizzate, ovvero il diritto contiene norme in senso lato, una norma giuridica non è tale in virtù del suo contenuto come una norma morale, ma in virtù della sua autorità.

Situazioni in cui norme morali e norme giuridiche entrano in conflitto tra loro: conflitti pratici, conflitti che riguardano 2 o più norme sociali che esprimono la pretesa di guidare il comportamento del destinatario sebbene in conflitto.

Abbiamo già parlato di conflitti in ambito di antinomie, ora consideriamo non solo norme in conflitto ma ragioni per agire in conflitto tra loro.

Conflitto pratico → si ha quando ho le ragioni per tenere le condotte x e y, posso scegliere se fare x o y, ma se faccio x non posso fare y e se faccio y non posso fare x. Di fronte a un conflitto pratico devo ordinare le mie ragioni, non riguardano solo le norme giuridiche, ma qualsiasi tipo di ragione per agire.

Ex: Bianca ama gli animali, non farebbe mai del male agli animali, fa equitazione e durante una gara il cavallo cade, si fa male e non può più guarire. Cosa fa Bianca? Non vuole fare del male all’animale, ma se non lo fa sopprimere quello soffre come un cane per il resto della sua vita.

Una norma è una ragione per agire quando interviene nelle scelte d’azione dell’individuo.

• Conflitti di tipo morale → Luigi deve parlare con la fidanzata, nel mezzo del cammin di nostra vita assiste a un incidente e si chiede se deve fermarsi per aiutare o no. Norma morale del “fermati e assisti le persone in difficoltà” vs norma morale del “presta la dovuta attenzione alla morosa”.
• Conflitto tra norma morale e giuridica → io voglio ospitare un rifugiato perché mi sembra giusto aiutare le persone in difficoltà secondo la mia norma morale, ma c’è un’ordinanza comunale che vieta ai privati cittadini di ospitare rifugiati. Noi ci occupiamo di queste.

Tipi di conflitti pratici

Divisione di conflitti pratici sulla base di 2 criteri (tipologie di incompatibilità alla base del conflitto e norme coinvolte).

1. Incompatibilità pratica → 2 norme prescrivono comportamenti che si escludono a vicenda (N1 dice che è obbligatorio ospitare un rifugiato in casa propria e N2 dice che è vietato, il conflitto non dipende dalla situazione ma dato qualsiasi caso concreto il conflitto esiste sempre + oppure anche i casi in cui il conflitto nasce data una situazione particolare). Una delle norme andrà disapplicata o eliminata (perde forza normativa), e la norma che sopravanza avrà il titolo di ragione tutto-considerato.
2. Incompatibilità strumentale → N1 non è un mezzo adeguato per conseguire un fine indicato dalla norma N2 (’97 l’Italia sottoscrive il Patto di Stabilità e Crescita che coinvolge tutti i membri dell’UE, in base a quanto sottoscritto l’Italia si impegna a “contenere il proprio deficit pubblico nella misura non superiore al 3% del PIL, e si impegna a contenere il debito pubblico al di sotto del 60% del PIL”, ora legge del bilancio che prevede per il 2019 un deficit pubblico di circa 2,4% del PIL e al contempo un debito pubblico di 130% del PIL costantemente in crescita, ergo secondo l’UE il bilancio italiano non è strumentalmente compatibile con il Patto, è prevista la procedura di infrazione, conflitto tra la norma nazionale del bilancio italiano e la norma internazionale del trattato). Norma-mezzo eliminata in confronto alla norma-fine.
3. Incompatibilità assiologica → 2 norme prescrivono il perseguimento di fini incompatibili tra loro, cosiddetto conflitto tra principi (libertà d’informazione vs riservatezza personale). Creare una gerarchia assiologica tra i principi.

Conflitti tra norme morali

Cosa caratterizza le norme morali? L’essere ragioni ultime, incondizionate, che guidano le nostre condotte a prescindere da qualsiasi altra considerazione, immune a qualsiasi altra ragione, particolarmente problematico perché metterebbe in dubbio la natura stessa della morale.

• Morale consequenzialista → valuto due norme morali sulla base delle conseguenze che producono rispettivamente, un’azione come dire la verità di per sé non è né buona né cattiva, lo sono le conseguenze che produce; una tipica morale consequenzialista è l’utilitarismo.
• Morale deontologica → un’azione non è buona o cattiva a seconda delle conseguenze ma se è conforme a quei principi universali indefettibili. Morale kantiana, dire la verità è un obbligo morale indefettibile, l’azione non è mai solo un mezzo, ma è anche il fine stesso, quindi è autonoma e faccio qualcosa non per cause esterne o altro ma perché sono un bene in sé.

Tipico esempio della Repubblica di Platone: Cefalo dice che la giustizia sta nel dire la verità e restituire le cose ricevute, ma Socrate gli propone un caso limite. Un amico ti presta delle armi, ma poi l’amico diventa pazzo e viene a chiederti di restituirgli le armi. Sarebbe giusto restituirgli le armi o no? Secondo la morale consequenzialista no, anche se comportasse il non dire la verità (per esempio, “ho perso le armi”) o non restituire le cose ricevute in prestito. Secondo la morale deontologica invece sarebbe giusto.

Dilemmi morali

Dilemmi morali (conflitti pratici particolarmente profondi), SE:

• Ho una ragione R1 per fare x.
• Ho una ragione R2 per fare y.
• x e y sono incompatibili.
• Posso solo fare x o y (tertium non datum).
• R1 non sopravanza R2 e viceversa (non possono essere gerarchizzate perché non ho una preferenza, stanno tutt’e due sullo stesso piano).

Si dividono in 2 tipi:

• Asimmetrici → conflitto tra 2 tipi di moralità, con valori morali incommensurabili tra loro e non paragonabili.

Ex: durante la WW2 uno studente del filosofo Sartre gli chiede un consiglio: il fratello era stato ucciso al fronte, e quindi lui voleva arruolarsi per vendicarlo e contribuire alla liberazione della Francia, ma allo stesso tempo era anche l’unico figlio rimasto alla madre. Arruolarsi corrispondeva a uno scopo dalla grande portata (vendicare il fratello e liberare la Francia) ma dagli effetti incerti (sarebbe potuto morire in guerra), mentre stare con la madre corrispondeva a uno scopo limitato ma con effetti certi.

• Simmetrici → conflitto che sorge dall’applicazione della stessa norma morale.

Ex: La scelta di Sofia, ebrea polacca, che viene deportata durante la WW2 insieme ai due figli. Quando le donne vengono separate dai figli, una SS concede a Sofia di tenere solo uno dei figli, condannando l’altro a morte certa. Nel caso in cui si rifiutasse di scegliere, entrambi i figli le verrebbero sottratti.

Alcuni dicono che i dilemmi morali sono irrilevanti (secondo la morale consequenzialista qualsiasi scelta io faccia sarei giustificato, quindi who cares), irrisolvibili (qualunque scelta facciano lo studente e Sofia saranno comunque colti dal senso di colpa per il resto della vita), o impossibili (dovremmo ammettere che delle premesse vere e accettabili implichino contraddizioni, ovvero che un sistema di norme morali possa essere incoerente).

La ragione che alla fine prevale si chiama ragione tutto-considerato, le ragioni in gioco si chiamano ragioni pro tanto (ragioni provvisorie).

[25/10/18]

Conflitti tra norme morali e norme giuridiche

Cosa succede quando ottengo un conflitto tra una norma del codice penale e qualcosa che percepisco come giusto?

Una norma giuridica pretende di sostituire qualsiasi altra ragione per agire, a prescindere da qualsiasi altra cosa, la ragione giuridica deve sostituirsi a qualsiasi altra ragione, solo in questo modo il diritto sarebbe effettivo e guiderebbe veramente la condotta pubblica. Ma la mia morale non si fa intimorire dal legislatore, altrimenti non sarebbe una norma morale! Le norme morali hanno pretesa incondizionata!

Il modo in cui un conflitto di questo tipo viene configurato e affrontato dipende dalle concezioni della morale che fa proprie chi agisce, e dipende anche dalla concezione del diritto che ha chi agisce!

I giudici sono allo stesso modo destinatari delle norme giuridiche in quanto le devono applicare.

Casi giurisprudenziali

Sentinelle del muro

Dicembre 1984, Berlino. Muro di Berlino dal 1961, due blocchi (influenza occidentale e influenza sovietica), costruito per bloccare il gran flusso di persone che fuggivano; 2 muri separati da 30 m con una barriera metallica, con sistema di allarme, luci e torrette di guardia annesse.

Michael decide di scappare scavalcando il muro, viene subito visto dall’ufficiale alla torretta che fa partire l’allarme e le luci, il sottufficiale ordina a un soldato di scendere dalla torretta per bloccare Michael, e intimano a Michael di fermarsi, che però continua la sua corsa e riesce a superare la rete di sorveglianza, e a quel punto gli intimano ancora di fermarsi sparando in aria. Michael arriva al secondo muro e comincia a scavalcare, e a quel punto le 2 guardie sparano 52 colpi, di cui solo 2 colpiscono Michael che cade a terra, urla e chiedono soccorso. Viene trasportato a una baracca e nascosto (la zona di Berlino ovest era molto urbanizzata, e spesso il muro era costruito a ridosso di edifici), senza soccorso per almeno 2 ore, finché alle 5 del mattino fanno arrivare un furgoncino che trasportano Michael all’infermeria della guarnigione, che è lontano da lì, e quando arriva lì è già morto. Se Michael fosse stato soccorso prima, sarebbe sopravvissuto, questa notizia arriva anche sui giornali di Berlino est, con le 2 guardie premiate perché hanno fatto il loro dovere.

1989 → cade il muro e Germania riunificata, nei primi anni Novanta casi come quelli di Michael vengono sottoposti a giudici penali, l’accusa e la condanna alle guardie è quella di omicidio volontario, Corte penale federale (nostra Corte di Cassazione) vs difesa delle guardie e alla fine si decide di portare la questione alla Corte Costituzionale tedesca, che conferma le condanne. Condannati per qualcosa che era accaduto prima dell’arrivo della nuova Germania.

Sono intervenuti diverse concezioni del diritto:

Corte penale federale → le sentinelle obbedirono a un ordine applicando il diritto vigente: art. 27, comma 2 della Legge sui confini. Norma permissiva con causa di giustificazione che rimuove un obbligo precedente o impedisce obblighi futuri imposti da un’autorità sottordinata, ma c’è un elemento ambiguo (“l’uso delle armi da fuoco”, che può essere N1 “uso di armi da fuoco al fine di dissuadere l’individuo a superare il confine”, ma potrebbe anche essere N2 “uso di armi da fuoco per uccidere quella persona”), se fosse N2 allora rimuoverebbe il divieto di uccidere (stesso motivo per cui la legittima difesa è giusta per certi versi).

Applicano però la formula di Radbruch (famoso penalista): inciso di un articolo post WW2 che commentava i processi dei nazisti [“Gesetzliches Unrecht (torto legalizzato) und übergesetzliches Recht (diritto sovralegale)”, titolo che si riferisce al diritto nazista, ovvero un diritto legale nella Germania nazionalsocialista con contenuto però moralmente aberrante, come togliere la personalità giuridica a categorie di persone]. Quando il diritto positivo diventa intollerabilmente ingiusto non è più valido! Ma confine tra giusto e ingiusto? “Nei casi in cui la giustizia non venga in alcun modo perseguita dal legislatore e l’uguaglianza viene consapevolmente negata, lì la legge non solo diventa dirit