Filosofia del diritto (2°parziale)

Seconda parte del corso

Che cos’è?

Ragione per agire:

Quando è nata la convinzione che il diritto per i filosofi sia un insieme di norme → tra la fine del 700 e i primi dell'800 → due filosofi = John Austin e Hans Kelsen. La concezione delle norme per i due filosofi è l’antenata della concezione odierna nei paesi anglosassoni = filosofia del diritto.

Jurisprudence → a partire da quando Austin inizia a insegnare jurisprudence.

“The province of jurisprudence determined”.

“Comandi sanzionati emanati dal sovrano”.

“Che cos'è una norma?” → Austin:

Comando: → espressione di uno stato psicologico, un mio desiderio.

Ma qualsiasi desiderio è un comando? Quando un desiderio consiste in un comando? → quando è diretto a qualcun altro ←

Perché questi comandi siano norme servono determinati requisiti:

• Desiderio.
• Sanzione: esprimo un desiderio, ma al contempo minaccio.
• Sovrano: il popolo è sovrano → in cosa consiste essere un sovrano? → sovrano è → colui che non riconosce a sé un superiore, “superiorem non recognoscentes” non ha altra autorità al di sopra di sé.

Volontà del popolo: → rappresentativa → il parlamento esprime la volontà del popolo → l’Italia ha ceduto parte della sua sovranità all’Unione Europea.

→ per ovviare ai difetti della definizione ha fornito un diverso concetto di norma.

Kelsen = comandi depsicologizzati → come se l’elemento psicologico fosse eliminato.

“Le norme sono enunciati normativi”.

→ anche questa posizione ha dei difetti: manca il punto di vista dei destinatari delle norme.

Herbert Hart “Le norme sono ragioni per agire” → un elemento che entra a far parte dei nostri ragionamenti pratici.

• Ragionamento pratico = che ciascuno compie nel momento in cui deve compiere una scelta d’azione.
• Scelta d’azione = devo decidere cosa fare.

Schema della razionalità strumentale

Premesse:

• Devo arrivare puntuale all’appuntamento.
• A meno che non parcheggi sul marciapiede non arriverò puntuale.

Conclusione:

• Devo parcheggiare sul marciapiede.
• “Chiunque parcheggia sul marciapiede viene sanzionato” → ragione per non parcheggiare.
• Quindi…. norme → nei ragionamenti pratici le norme entrano in gioco e lo fanno avanzando una pretesa: quella di modificare l’ordine delle nostre preferenze. Se la norma vince sulla mia preferenza il diritto è effettivo = condiziona la condotta.

• Devo conseguire lo scopo S.
• A meno che non faccia M non realizzo S.
• Devo fare M.

“Le norme sono ragioni escludenti”.

Filosofo → Josef Raz.

• Una norma giuridica quando entra in vigore avanza la pretesa di prendere il posto, di sostituirsi al bilanciamento di tutte le altre ragioni che possiamo avere → è effettiva.
• Diritto è una delle premesse e ha la capacità di prendere il posto di tutte le altre ragioni → allora il diritto guida davvero le condotte.
• Non sempre ci riesce.
• Se una norma non si sostituisce alle mie ragioni → allora non è effettiva.

Distinzione tra motivi e ragioni

Ragioni per agire → 3 modi in cui è utilizzato il termine:

• Motivi dell’azione: la causa della mia azione → a causare la mia azione sono stati emotivi della mente, che causano movimenti del mio corpo.
• Spiegazione dell’azione: descrizione di tutti gli elementi che motivano l’azione, spiegazione delle cause che mi hanno spinto ad agire così e le relazioni che intervengono tra di loro.

• Spiegazioni sono fornite dalle teorie scientifiche, spiegano dei fenomeni empirici.
• Indagine che ha funzione esplicativa e predittiva del fenomeno.
• Risponde al quesito: perché ho agito così?

• Giustificazione dell’azione: discorso di tipo normativo non descrittivo → direzione di adattamento da mondo a linguaggio.
• Risponde al quesito: perché devo agire così?
• Spiegare che in base a delle regole/norme era ciò che dovevo fare.

→ non necessariamente le spiegazioni coincidono con le giustificazioni: non è rilevante dal punto di vista giuridico → l’importanza è data alla giustificazione e non alla spiegazione.

Es. vigile multa lo studente che ha parcheggiato sul marciapiede per non tardare al colloqui con lo studio legale.

• Giustificazione: esiste una norma che dice che chi parcheggia sul marciapiede deve essere sanzionato.
• Spiegazione: il vigile potrebbe avercela a morte con gli avvocati.

Le norme operano nel modo di ragioni per agire → giustificano l’azione → ragionamento pratico: indica come un soggetto razionale dovrebbe ragionare per giustificare la sua azione.

Diversi tipi di norme

Diversi tipi di norme che entrano a far parte dei nostri ragionamenti pratici:

• In base alla struttura e funzione: → in senso stretto e in senso lato → regole v. principi → espresse e inespresse.
• In base alla loro origine: → personali e sociali (in senso ampio).

1 - Norma personale: quelle norme che un individuo indirizza a sé stesso mediante una specie di dialogo interiore → possono essere violate.

2 - Norme sociali: il caso tipico di norme che entrano a far parte dei nostri ragionamenti pratici.

• Nascono all’interno di un gruppo sociale.
• Dalle relazioni che gli individui intrattengono con altri individui.

Distinzione tra norme sociali e regolarità sociali: le regolarità sono comportamenti che la maggioranza dei membri di un gruppo regolarmente tengono → abitudine.

Es. gruppo di amici sia solito di andare al cinema la domenica sera.

Che differenza c’è tra avere l’abitudine di andare al cinema e seguire la regola di andarci?

Quando l’abitudine si trasforma in regola sociale? → secondo Hart servono 3 fattori:

• Esistenza di una regolarità di comportamento.
• Stato psicologico che fa sì che noi ci sentiamo in dovere di andare al cinema → la regola diviene giustificazione dell’azione che compio.
• Forma di pressione sociale tesa a scoraggiare i comportamenti difformi → se domenica non vado al cinema mi escludono dal gruppo.

Distinzioni più raffinate rispetto a quella di Hart → 3 tipi di norme sociali:

• Norme sociali in senso stretto → quando la generalità dei membri di un certo gruppo G, sa che un certo comportamento C è appropriato in un certo contesto S.

Es. → norme della moda, etichetta.

La generalità dei membri di G preferisce fare C a patto che:

• Tutti i membri di G fanno C (tendenza al conformismo = faccio ciò che fanno gli altri).
• La maggior parte di G si aspetta che gli altri facciano C → tale aspettativa può essere sostenuta da sanzione.

• Norme morali → sono anche queste norme a carattere sociale.

Condizione A = quando la generalità dei membri di un certo gruppo G, sa che un certo comportamento C è appropriato in un certo contesto S.

Es. si deve sempre dire la verità → all’interno di un certo G la generalità sa che è appropriato dire la verità.

Serve anche la condizione B = un certo soggetto P preferisce fare C a prescindere dal comportamento altrui → ragioni incondizionate.

→ sono quei precetti che riteniamo condizionati, rispetto ai quali non siamo disposti a fare un passo indietro.

• Norme giuridiche.

Condizione A → elevato grado di istituzionalizzazione = i sistemi di norme giuridiche contengono norme in senso lato.

Condizione B → vi sono norme in senso lato che fissano i criteri di appartenenza all’ordinamento → una norma è giuridica anche se nessuno la segue, anche se è ingiusta → il diritto serve perché qualcuno lo viola ≠ norme sociali (se nessuno segue il comportamento, la norma non esiste).

Conflitti pratici

Conflitti pratici: situazioni nelle quali le norme in quanto ragioni entrano in conflitto tra di loro → norme che giustificano l’azione A e norme che giustificano l’azione B, ma A e B sono incompatibili.

→ estensione del concetto di antinomia: conflitto tra norme.

Es. la norma giuridica mi impone di non parcheggiare sul marciapiede, ma una ragione morale mi impone di parcheggiarci → conflitto tra ragioni.

Due tipi di norme in quanto ragioni:

• Ragioni pro-tanto o provvisorie → che assumo momentaneamente.

Es. parcheggio sul marciapiede = ragione pro-tanto che mi spinge a parcheggiare.

Norma giuridica = ragione pro-tanto che mi spinge a non farlo → devo determinare qual è la ragione tutto-considerato.

• Ragioni tutto-considerato → costituisce la giustificazione di ciò che faccio.

Ragioni concludenti:

• Dobbiamo costruire una gerarchia tra le nostre ragioni → non abbiamo strumenti precostituiti per risolvere i conflitti.

Classificazione di conflitti tra ragioni

• Incompatibilità pratica → due norme descrivono condotte incompatibili.
• Incompatibilità strumentale → una norma non è un mezzo idoneo a realizzare un certo fine.

Es. in base al patto di stabilità ciascun paese non può avere un deficit non superiore al 3% del PIL → legge di bilancio italiano stabilisce il deficit al 6% → la legge non è uno strumento adeguato a raggiungere quel fine, deve essere nuovamente scritta.

• Incompatibilità assiologica → conflitto tra principi.

Situazione dei dilemmi: un dilemma pratico si presenta così:

• Ho una ragione R1 per fare X.
• Una ragione R2 per fare Y.
• X e Y sono incompatibili.
• Posso fare X o Y.
• R1 non sopravanza R2 e viceversa.

Es. Churchill aveva decifrato il codice usato dai nazisti e sapeva che la città sarebbe stata bombardata, tuttavia non voleva che i nazisti venissero a conoscenza della sua scoperta quindi non ha fatto evacuare la città.

• Se evacuo la città salvo delle vite.
• Ragione per non svelare al nemico di sapere il codice segreto.
• Il nemico sa che se evacuo la città, conosco il codice.
• Posso o evacuare la città o non farlo.
• La conoscenza del codice avrebbe permesso di salvare molte più vite in futuro (nessuna ragione prevale sull’altra, sta a noi decidere).

→ a volte i conflitti tra principi diventano conflitti pratici ←

Tipi di conflitti pratici

• Conflitti tra norme personali → conflitti della volontà.
• Conflitti tra norme sociali in senso stretto.
• Conflitti tra norme morali.

Dilemmi morali si distinguono in:

• Dilemma simmetrico: una singola norma fornisce ragioni tra di loro incompatibili.

Es. donna ebrea che viene portata in un campo di concentramento e deve essere separata dai suoi due figli, l’ufficiale le dà l’opportunità di scegliere tra uno dei due figli → le ragioni derivano dalla stessa norma morale (devi proteggere i tuoi figli), ma non può fare entrambe.

→ caso tragico: qualsiasi cosa faccia, costituisce un male.

• Dilemma asimmetrico: conflitto tra norme morali rispetto alle quali non c’è un elemento comune che mi permetta di costruire una gerarchia.

Es. Jean Paul Sartre fa l’esempio di un ragazzo che decide di andare in guerra per vendicare la morte del fratello, allo stesso tempo però c’è una norma morale che gli dice che deve rimanere a casa a prendersi cura della madre.

→ cosa devo fare? secondo Sartre la scelta è comunque irrazionale.

→ ci sono autori che sostengono che i dilemmi morali non esistono.

→ concezioni di norme morali di tipo diverso offrono soluzioni diverse, la morale di per sé non offre soluzioni.

• Sistema di norme morali consequenzialista (utilitarismo) → un’azione è moralmente giustificata o ingiustificata solo in base alle conseguenze che produce.

Es. nel caso della scelta del figlio, il conflitto non esiste perché le ragioni sono equivalenti → secondo la tesi utilitarista, una delle due ragioni viene cancellata.

• Ma secondo la tesi di Bernard Williams le ragioni morali non possono mai essere cancellate, il fatto di averla violata resta.

• Sistema di norme morali deontologico (Kant) = vi sono alcuni principi morali che devono essere seguiti a qualsiasi costo a prescindere dalle conseguenze che producono.

→ vi sono degli imperativi categorici che non ammettono eccezioni.

→ vi sono dei principi fondamentali e dei principi ricavabili.

→ qualsiasi azione io compia è comunque sbagliata = situazione di male assoluto.

• Conflitti tra norme giuridiche e norme morali → la soluzione di conflitti di questo tipo dipende da:

• Concezione del diritto.
• Concezione della morale.

Due tesi sostenute da Canale: quando un individuo, soggetto istituzionale, si trova a dover risolvere un conflitto, il modo in cui rappresenta e risolve il conflitto dipende da due cose:

• Concezione del diritto che l’individuo fa propria (cos’è il diritto, che rapporto c’è tra diritto e giustizia, come vanno interpretati i testi normativi).
• Concezione della morale.

Caso delle guardie del muro

• 1984 Michael decide di attraversare il muro e due guardie lo vedono dalla torretta.
• Gli intimano di fermarsi ma Michael continua a correre.
• Le guardie sparano e nascondono Michael ferito invece di portarlo in ospedale.
• Dopo un paio di ore lo portano in una infermeria ma Michael è morto.
• Le due guardie verranno premiate per aver “protetto il muro”.
• Dopo l’unificazione le guardie vengono accusate di omicidio e nel 1992 è confermata la condanna.

Perché? Dobbiamo ricostruire il ragionamento pratico di 3 parti.

Bundesgerichtshof (corte di cassazione federale)

• Uccisione di un uomo era un reato.
• Le due guardie hanno ucciso Michael.
• Le guardie hanno obbedito un ordine.
• Esisteva una legge sui confini che disciplinava l’attività di controllo sui confini.

Art. 27 II c. GG prevedeva → “L’uso di armi da fuoco è autorizzato per impedire il superamento attuale del confine o per impedire che sul confine vengano tenute condotte che sono qualificate come reati penali”.

Norma permissiva: → rimuove la punibilità → la tua condotta è antigiuridica ma non puoi essere punito in virtù di questo articolo.

→ era una disposizione ambigua/indeterminata: si possono ricavare più norme → “uso di arma da fuoco”: per uccidere o per dissuadere? → interpretazione prevalente era: è permesso l’uso di armi da fuoco anche per uccidere.

• Tanto il comportamento delle guardie quanto l’articolo erano palesemente una violazione di alcuni principi di giustizia universali.

Guardie colpevoli → si risolve tramite la formula di Radbruch (giurista e filosofo del diritto tedesco) che pubblicò un articolo riguardante i crimini di guerra.

→ 1° parte: il diritto positivo deve prevalere anche quando il contenuto è ingiusto (garantisce il coordinamento tra gli individui), ma quando il diritto diventa intollerabilmente ingiusto, deve prevalere la giustizia.

→ ma quando il diritto diventa intollerabile?

2° parte: → Qualora la giustizia non venga perseguita e l’eguaglianza venga deliberatamente negata, la legge diventa diritto ingiusto e perde la sua stessa natura di diritto.

(Articolo Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht → Torto legale e diritto superiore al diritto positivo).

→ secondo la corte la legge sui confini era ingiusta perché parte di un ordinamento che non perseguiva in alcun modo la giustizia.

GG è ritenuta invalida → viene meno la norma di giustificazione → la condotta viene quindi sanzionata in base al codice penale della Germania al tempo in cui i fatti vennero compiuti.

Difesa

• La condotta delle due guardie fu immorale → ciò che le guardie hanno fatto è ingiusto.
• Una condotta immorale non è per questo antigiuridica → il giudice deve applicare il diritto, applicare le norme giuridiche non quelle morali → separazione netta tra norme morali e norme giuridiche.
• Art. 27 II c. della legge sui confini prevedeva una causa di esclusione della colpevolezza → era una legge valida sotto tutti i punti di vista, ma la corte suprema ha però dichiarato che fosse illegittima.
• Art. 103 GG afferma il principio di irretroattività della legge penale → la decisione del tribunale supremo federale: le guardie vengono condannate secondo una norma che al tempo in cui furono commessi i fatti non esisteva.

Scelta d’azione: le due guardie non possono essere condannate.

Bundesverfassungsgericht (tribunale costituzionale federale)

Corte costituzionale tedesca valuta con riguardo alla costituzionalità di una sentenza giudiziale.

Argomento:

• Vi sono norme morali ampiamente condivise che sono state incorporate nella Costituzione sotto forma di principi fondamentali.

Diritto e morale sono aspetti con caratteristiche distinte → ma è innegabile che nel secondo dopoguerra molti principi morali ampiamente riconosciuti sono stati incorporati all’interno della costituzione (sono quindi diventati principi giuridici).

• Tra i principi fondamentali è compreso quello di irretroattività delle norme penali.

La decisione del tribunale penale entra o no in conflitto con tali principi?

• Se vìola tali principi, una sentenza giudiziale è illegittima → nonostante vi fosse antinomia, quindi i due principi erano in contrasto tra di loro, la corte decise che la decisione non violava il principio di irretroattività.
• Il caso non genera un conflitto tra principi costituzionali → la vicenda si gioca a ridosso dell’interpretazione dell’art. 103.
• L’art. 103 va interpretato in modo sistematico: alla