Appunti Filosofia del diritto

La filosofia del diritto

La filosofia del diritto è una disciplina che si interessa sia di filosofia sia di diritto. Essa si occupa di ricerche composite che affrontano le questioni che riguardano il fenomeno giuridico. Quindi questa filosofia del diritto attua una riflessione giuridica e studia ciò che accade nella vita quotidiana dei consociati.

Che cosa intendiamo per diritto?

Il diritto è onnipresente nelle nostre vite e quindi anche le nostre attività si svolgono all’interno di un universo giuridico, però abbiamo dei comportamenti che non sono oggetto di regolamentazione. Perciò il nostro agire quotidiano non si iscrive soltanto all’interno di un universo di regole giuridiche, ma anche all’interno di altre sfere normative.

Il punto di partenza di questa riflessione è la distinzione del diritto dalle altre sfere normative.

Il diritto si regge sulla fiducia, così come la società stessa, ossia sull’idea che nelle nostre interazioni con gli altri, essi si comporteranno in modo da adeguarsi alle norme giuridiche e in questo modo anche noi saremo incoraggiati a fare la stessa cosa. Dobbiamo inoltre essere consapevoli che le prescrizioni contenute nelle norme giuridiche non sempre vengono seguite dai destinatari e ciò non ci deve portare all’immobilità.

Es. sulla strada possiamo essere derubati, questo perché il divieto di rubare non comporta che tutti i destinatari si astengano da questi comportamenti.

Pur essendo a conoscenza di questo fattore, non ci impedisce comunque di svolgere le nostre attività quotidiane e questo perché in un sostrato profondo della nostra mente ci fidiamo degli altri e non farlo ci condurrebbe all’immobilità.

Definizione di diritto

Il diritto è una struttura normativa, nel senso che la sua funzione centrale è stabilire le regole necessarie in grado di permettere la vita nella società.

Questa definizione di diritto non è universale, in particolare troviamo due correnti filosofico-giuridiche che hanno del diritto idee contrapposte.

Dietro alla convinzione della necessità di distinguere il diritto, la morale e il costume, è presente l’idea riconducibile a una forma di pensiero giuspositivista, ossia una concezione monista del diritto perché assume che il solo diritto è il diritto creato da una volontà umana, secondo cui il punto di partenza della filosofia del diritto è il diritto positivo = ossia una corrente di pensiero di chi sostiene che il diritto è l’insieme di norme giuridiche emanate da un’autorità, normalmente chiamata legislatore, che ha seguito un determinato procedimento per emanarle.

Il diritto positivo si trova quindi nei testi e nelle sentenze, ed è creato dalla volontà umana e non da una volontà divina, per questo motivo si tratta di un diritto di tipo particolare.

Inoltre il giuspositivismo esclude che tra il diritto e la morale debba esservi una relazione necessaria e ammette in alcune sue forme che il diritto possa essere anche ingiusto, scindendo la sua validità dalla sua giustizia.

A questa forma di pensiero si contrappone un’altra forma di pensiero dualista, secondo la quale accanto al diritto positivo esiste, in una posizione sovraordinata a quello, il diritto naturale = formato da regole universali, immutabili, giuste e perfette; una forma di pensiero che si può ascrivere al giusnaturalismo.

Secondo la dottrina giusnaturalistica il diritto positivo non si adegua mai completamente alla legge naturale, perché esso contiene elementi variabili e mutevoli in ogni tempo e luogo.

I diritti positivi sono realizzazioni imperfette e approssimative della norma naturale e perfetta. I temi affrontati dai teorici della dottrina del diritto naturale attengono al diritto, perché pongono in discussione la validità delle leggi, alla morale, in quanto riguardano l’intima coscienza dell’uomo.

Il giusnaturalismo stabilisce una correlazione necessaria tra il diritto e la morale, come insieme di principi razionali che governano la vita associata.

Per i giusnaturalisti il diritto positivo, per essere valido, deve essere giusto e quindi conforme ai principi del diritto naturale.

Norme giuridiche, norme morali e norme sociali

La nostra vita quotidiana è guidata da diversi tipi di norme, non sempre ci accorgiamo della loro esistenza, ma sono molto importanti in quanto regolano la vita associata dei cittadini.

Norme giuridiche = insieme di disposizioni che concorrono a disciplinare la vita organizzata dei consociati.

Le caratteristiche fondamentali della norma giuridica sono:

• 1- Generalità = in quanto non si riferisce al singolo soggetto, ma a una pluralità di soggetti, ovvero a tutti coloro che si trovano nella situazione disciplinata.
• 2- Astrattezza = in quanto la norma fa riferimento a un’ipotesi astratta e non a un singolo caso concreto.
• 3- Novità = in quanto ogni norma viene emanata per regolare un comportamento che fino a ieri si riteneva non dovesse essere regolato, oppure viene emanata con lo scopo di modificare un regolamento di quel determinato comportamento già esistente.
• 4- Imperatività = in quanto accanto a una norma che contiene un precetto, ossia un comando o un divieto di compiere un’azione, esiste una norma che prevede una sanzione.
• 5- Positività = in quanto una norma è prevista da un’autorità, lo stato.
• 6- Bilateralità = in quanto la norma prevede un diritto per un soggetto e in contrapposizione impone un dovere o un obbligo per un altro soggetto.
• 7- Esteriorità = in quanto l’oggetto della disciplina dovrà essere l’azione esterna del soggetto e non gli stati psichici interiori.
• 8- Coattività = in quanto la norma giuridica deve essere rispettata obbligatoriamente e la sua inosservanza viene punita tramite una sanzione imposta al trasgressore.
• 9- Relatività = in quanto la norma giuridica è relativa perché varia nel tempo e nello spazio, cioè all’interno dello stato stesso e da stato a stato.

Il diritto di uno stato infatti non è sempre uguale a se stesso ma si modifica nel corso del tempo a causa delle trasformazioni della società.

Esistono anche delle regole non giuridiche:

• Regole morali: le norme morali sono quelle regole dettate dalla coscienza dell’uomo.
• Regole sociali: le norme sociali sono le regole di buona condotta seguite dagli individui.
• Regole religiose: precetti aventi natura divina e le regole fissate dall’autorità religiosa.

Il confine tra le regole sociali e quelle morali è incerto, perché entrambe sorgono in modo spontaneo e non sono il risultato di un’attività del legislatore. Inoltre non esiste una moralità condivisa da tutti, ciò che per me è giusto non è detto che lo sia anche per gli altri.

Le norme giuridiche, morali e sociali hanno una funzione analoga, ossia guidare il comportamento degli individui.

Esse sono tutte sfere normative-prescrittive e non descrittive, infatti appartengono alla sfera del dover essere e non dell’essere.

Nel diritto, come nel linguaggio, abbiamo due funzioni:

• Descrittiva = si descrivono le cose; gli enunciati possono essere dichiarati veri o falsi, come i discorsi sul diritto, ad esempio in Italia non si ha la pena di morte.
• Prescrittiva = gli enunciati cercano di modificare lo stato delle cose, e quindi non di descriverlo. La funzione prescrittiva non è funzionale, quindi non dichiara la veridicità o la falsità.

Il diritto, la morale e le regole sociali hanno quindi tutte e tre funzione prescrittiva, vogliono modificare la realtà, cercano quindi di stabilire, metaforicamente, come il mondo deve essere.

Norme giuridiche: l’elemento essenziale

La giusfilosofia si è impegnata a ricercare cosa distingue il diritto dalla morale e dalle norme sociali.

Si è affermato che ciò che distingue la norma giuridica dalle altre sfere normative è la sanzione.

A questa affermazione sono presenti tre obiezioni:

Prima obiezione: il ruolo della sanzione

1- La sanzione non ha un ruolo fondamentale nelle norme giuridiche.

Si tratta appunto di qualcosa di marginale, di non rilevante, infatti le persone seguono le norme giuridiche perché si identificano nella prescrizione, non perché temono la sanzione.

Gli individui seguono le norme in modo spontaneo, quindi la sanzione ha un ruolo marginale e non fondamentale.

La previsione di una sanzione è esclusivamente legata alla sfera normativa.

Senza sanzione una norma giuridica sarebbe esclusivamente un consiglio, un suggerimento, legata alla volontà del singolo.

Alcune delle più importanti norme giuridiche si seguono spontaneamente, non tanto per la sanzione, ma perché spinti dal senso morale. Allo stesso tempo, l’esistenza di una sanzione non impedisce necessariamente il comportamento di un atto illecito, ma lo contiene.

In conclusione: la sanzione è il punto di partenza per il rispetto di una norma, successivamente il timore di essa sparisce e con la ripetizione del comportamento ci abituiamo a seguirlo.

Quindi la sanzione ha un ruolo fondamentale.

Seconda obiezione: la previsione della sanzione

2- La sanzione non caratterizza la norma giuridica perché esistono norme giuridiche in cui è difficile prevedere una sanzione.

Infatti in alcune norme il carattere sanzionatorio non è evidente, anzi sembra quasi non esistere. Esso si è soliti identificarlo analizzando tre postulati:

• Il primo consiste nel pensare che il legislatore, quando crea una norma, è mosso da certi fini, quindi la produzione normativa non è un’azione meramente casuale.
• Il secondo consiste nel pensare che la condotta delle persone non sia frutto del caso ma che sia il risultato del desiderio di raggiungere determinati scopi.
• Il terzo è pensare che tra una sanzione e il non raggiungimento di uno scopo ci sia una specie di analogia, vale a dire che non ottenere il fine che determina il comportamento può essere ritenuto una sorta di sanzione.

In conclusione il carattere sanzionatorio di una norma non è rilevabile se si considerano singolarmente le norme, ma appare nel momento in cui la norma viene collegata ad altre. Bisogna quindi considerare l’ordinamento nel suo insieme, come appunto un insieme di norme.

Terza obiezione: sanzione, norme morali e norme sociali

3- La sanzione non è una caratteristica esclusiva delle norme giuridiche, ma è presente anche nelle norme morali e sociali.

Anche le norme morali e sociali hanno come possibile conseguenza una sanzione, in questo caso la risposta può esserci o non può esserci.

Sia nel diritto che nelle norme sociali e morali si parla del dover essere: viene, infatti, definito il comportamento che deve/dovrebbe essere tenuto.

Nel momento in cui non si rispettano questi comportamenti, le autorità hanno l’obbligo di rispondere con una sanzione.

La risposta a questo comportamento contrario dovrebbe esserci ma non sempre si ha, infatti se passo con il semaforo rosso e le autorità non mi vedono non avrò conseguenze.

Quando si ha una risposta:

• Con le regole morali la sanzione è interna = ossia il soggetto che ha compiuto l’atto illecito potrebbe provare rimorso. Questa risposta però non è efficace, infatti il soggetto potrebbe compiere nuovamente l’atto illecito.
• Con le regole sociali la sanzione è esterna = si tratta appunto di una sanzione che si trova al di fuori della coscienza del soggetto che compie l’atto illecito. La risposta potrebbe essere ad esempio un rimprovero o dei commenti da parte della comunità.

Quindi è plausibile parlare di sanzione anche in relazione di norme morali e sociali ma bisogna considerare che:

• Con la norma giuridica la sanzione è organizzata = il soggetto conosce già l’importo della sanzione.
• Istituzionalizzata = fa parte di un comportamento istituzionale della società. Se non pago il biglietto del treno, la sanzione avrà un costo superiore al biglietto stesso perché la sanzione non deve più far commettere l’atto illecito.
• Esterna = posta da un’autorità esterna, ad es. il controllore.

Inoltre il soggetto è consapevole di ciò che sta facendo, quindi è consapevole che sta infrangendo la legge e che c’è la possibilità di una sanzione.

Tutto ciò non avviene con le norme morali e sociali, in cui la sanzione può essere sproporzionata o non efficace a impedire un comportamento.

Per questo motivo il diritto può essere considerato l’organizzazione della forza, il cui elemento distintivo è la sanzione.

Con il diritto si monopolizza la forza nelle mani dello stato affinché i consociati non la usino. Se lo stato non è organizzato, è uno stato debole e la forza viene esercitata dai privati.

Hans Kelsen

Hans Kelsen effettua una profonda riflessione sul diritto.

È uno dei principali esponenti del giuspositivismo nel XX secolo, nato a Praga, era di religione ebraica sotto l’impero austro-ungarico alla fine del 1800, si trasferisce da piccolo a Vienna con la famiglia e muore negli anni 70.

Secondo Kelsen bisogna non fare una riflessione sulla singola norma, in quanto la giuridicità appartiene a tutto l’ordinamento giuridico.

Dottrina pura del diritto

Dottrina pura del diritto = teoria obiettiva e neutrale.

Kelsen si preoccupa di elaborare una teoria pura del diritto, ovvero intende dare vita ad una teoria volta a definire solo il diritto positivo; intende quindi distinguere il diritto da altre discipline simili, le quali avevano già intaccato la sua purezza.

Kelsen si preoccupa quindi della necessità di definire il diritto distinguendolo dalle norme morali e sociali, questo è il principale obiettivo della teoria pura del diritto.

Inoltre Kelsen si preoccupa di separare il diritto, prodotto artificiale, dalle leggi di natura.

Le leggi naturali e le norme giuridiche hanno struttura simile ma si differenziano per il nesso che lega il fatto alla conseguenza.

Il giuspositivismo ha distinto la norma giuridica dalla morale, il fatto illecito dal fatto immorale.

Nel mondo pre-giuridico, queste due sfere confluivano in una sola idea.

Kelsen dice che gli uomini primitivi spiegavano le leggi della natura attraverso il nesso dell’imputazione.

Es. l’alluvione era spiegata come una punizione di un Dio superiore per una mancanza del popolo; ora invece viene spiegata tramite un nesso causale: infatti essa avviene a causa di un dissesto idrogeologico.

La norma giuridica di Kelsen

Kelsen definisce la norma giuridica come uno schema qualificativo della realtà, il quale si esprime tramite un enunciato ipotetico di dover essere composto da:

• Fatto condizionato.
• Conseguenza condizionata, in cui fatto e conseguenza sono legate da un nesso di imputazione.

Spiegazione:

• Schema di qualificazione della realtà = la norma giuridica prende un comportamento che avviene nel mondo naturale e lo introduce nell’ambito del diritto, definendolo come illecito.
• Enunciato ipotetico = se x allora y. Si ha una formula espressiva: in cui x = al fatto condizionato, fatto naturale, e y = alla conseguenza condizionata, la sanzione.
• Di dover essere = si tratta di una caratteristica del diritto. Se avviene x ci deve essere y, o meglio ci dovrebbe essere dato che alcuni diritti rimangono impuniti.
• Nesso di imputazione = nella formula se x allora y, è il nesso di imputazione.

Le norme giuridiche hanno più o meno la stessa struttura delle leggi naturali, ma hanno due principi diversi:

Es. se un metallo viene sottoposto a una fonte di calore, esso si scioglie o si dilata, questo perché è il risultato della legge naturale.

Legge naturale = formula: se x c’è y, questo avviene per necessità e sono legate da un nesso di causalità.

Nella norma giuridica non si ha un nesso causale tra illecito e sanzione, infatti ad una causa non segue necessariamente un effetto, cosa che invece accade per le leggi naturali.

Legge giuridica = formula se x allora y, enunciato del dover essere, non sempre si ha y.

Il diritto viene creato da una volontà umana, quindi è differente dalle leggi naturali; l’atto illecito in natura non esiste, si tratta quindi di un prodotto umano.

Kelsen è ottimista, infatti crede che le leggi di natura siano eterne ed immutabili. In realtà non esiste una verità universale, ci sono sempre degli imprevisti che possono accadere.

I tipi di norma per Kelsen

Per Kelsen le norme sono rivolte agli apparati di giustizia, primarie, ma ciò causerebbe una mancanza normativa per i consociati, quindi ci dice che esistono delle norme secondarie rivolte ad essi.

Per Kelsen le norme giuridiche si distinguono in:

• Norme primarie = le quali sono rivolte agli apparati di giustizia, i quali sono incaricati di imporre una sanzione.
• Norme secondarie = rivolte ai consociati. Esse indicano loro il comportamento da seguire e la sanzione relativa all’atto illecito. Non sempre si tratta di norme esplicite e per questo accompagnano le norme primarie.

Classificazione delle norme per Kelsen

Kelsen si accorse che gli ordinamenti giuridici sono formati da strati diversi, norme giuridiche, poste su piani gerarchici differenti;