Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

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Tema centrale della filosofia è la definizione del diritto e il rapporto che esso ha con la giustizia, si prefigge di definire il concetto di norma e di eguaglianza, studia la tutela dei diritti fondamentali e delle origini giuridiche.

Perché bisogna obbedire al diritto, tema centrale della filosofia. Bisogna comprendere a pieno cosa il diritto rappresenta per noi, in modo da valutare in modo critico delle cose che riguardano il diritto.

• Definizione del termine diritto.
• La scienza giuridica.
• La regola e la norma.
• La sanzione.
• Interpretazione e linguaggio giuridico.
• L’argomentazione giuridica e gli argomenti interpretativi.

Filosofia del diritto 1.

• Diritto e morale.
• La giustizia.
• I diritti umani.
• Libertà e uguaglianza.
• Diritto e società.
• Istituzione.
• Fatto e giudizio.
• Identità.
• Spazio.
• Religione e diritto.

Testo: Dimensioni del diritto, A. Andronico, T. Greco, capp. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 seconda parte, 10, 11, 12, 13, 14, 17.

Disposizioni: l’enunciazione, il testo scritto, ciò che si legge.

La norma: il caso concreto, la disposizione viene calata nel caso concreto.

Parte introduttiva sul diritto

Definizione del termine diritto

Kant nella Critica della ragion pura nel 1781, dice: I giuristi ancora oggi cercano una definizione di diritto. Definizione valida ancora ai giorni d’oggi, perché siamo in un periodo di scetticismo definitorio, oggi si ritiene che sia davvero difficile individuare il significato proprio di diritto, poiché noi non sappiamo effettivamente definirlo in maniera compiuta, in questo periodo non siamo pronti per definirlo a causa delle copiose teorie e pratiche del diritto, tali che nel corso della storia, la definizione di diritto subisce ovviamente delle definizioni diverse, in stile pirandelliano.

Le diverse definizioni del diritto in realtà presentano un aspetto, un punto ognuna diversa dalle altre, non sono né vere né false, ma si focalizzano su una parte di ciò che è il diritto.

L’essenza del diritto o la dimensione del diritto che vive nella storia, che resti assoluta e astratta, la dimensione storica ricopre un ruolo fondamentale.

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Il diritto vive nella storia, esso si intreccia con altre materie che lo riguardano, come la politica, poiché essa sfrutta il diritto per fare gli interessi del popolo, e anche perché sfrutta il diritto per dare delle risposte che lei non può dare. I diritti sono quella parte del diritto che si differenzia come parte a sé stante e si differenzia appunto dalla parte che la politica sfrutta.

Nel corso della storia la politica ha influenzato la definizione del diritto. Anche l’economia ha a che fare con il diritto, vedi ad esempio tutte le regole che all’interno dell’economia permettono di agire.

L’etica anch’essa si lega al diritto in senso sia positivo che negativo, perché talvolta l’etica quando si divide dal diritto nascono episodi come il nazismo, grazie al fatto che nel 1900 si sviluppano delle teorie come il normativismo che portano alla realizzazione di avvenimenti non voluti, un esito incompatibile con il pensiero di chi lo aveva pensato, fattispecie il caso Heickmann, o il caso della signora che uccide i figli facendo riferimento alla cultura propria. In riferimento alla storicità del diritto dobbiamo considerare l’immigrazione e l’allargamento degli orizzonti, e di conseguenza adattare il diritto alle varie occasioni.

Studiare il diritto con metodo scientifico è possibile farlo, vi sono varie teorie sul diritto, chiamate teorie generali del diritto, studiate con metodo scientifico che però non ci permettono di studiare tutti gli aspetti del diritto. È difficile definire in maniera univoca il diritto, a causa delle numerose variabili, che non ci permettono di redigere una teoria univoca che valga per tutti gli individui. Il diritto non è matematica, è difficile dare una definizione, poiché tutte le definizioni sono corrette, ma anche parziali.

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Esempi di delle teorie generali

Normativismo: diritto ridotto a norme qualificate da sanzioni, ha difficoltà a tematizzare dimensioni giuridiche che rispondo a prassi sociali, consuetudine, comportamento necessario, derivante da un’abitudine che si ripete nel tempo. Le quali hanno perso potere all’interno della gerarchia con la crescita dello Stato, l’avvento dello Stato di diritto. Teoria che ha caratterizzato la scienza del diritto del 900…. → In filosofia del diritto, teoria, elaborata da H. Kelsen (1881-1973), che concepisce il diritto come un sistema di norme.

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Istituzionalismo: diritto ad un’organizzazione sociale Santi Romano. Per Santi Romano il diritto è una organizzazione sociale, la quale ha una serie di caratteristiche. Teoria posta sotto critica, vista la sottile somiglianza verso la criminalità organizzata. La critica riconduce al fatto che non tutte le organizzazioni sociali sono giuridiche.

Realismo giuridico: privilegia il momento giudiziale, abituandoci a vedere il diritto nel momento patologico, e quindi dimentica che le prassi giuridiche non arrivano sempre alle aule. Teoria ancora ad oggi parziale.

Tutte queste teorie studiano il diritto nella sua manifestazione, nel suo manifestarmi come fatto. La filosofia del diritto pura, non solo studia il manifestarsi, ma cerca il fondamento ontologico, cosa è il diritto a prescindere dal suo manifestarsi. Le due posizioni ontica e ontologica non sono in contrasto tra di loro.

Le scienze a differenza dell’ontologia cercano la verità, una verità che per l’ontologia è fonte di senso che permette all’uomo di porsi nel mondo come soggetto intelligente e responsabile. Il diritto fa parte della vita, è da senso ad essa stessa, poiché la maggior parte delle azioni che compiamo ha una rilevanza giuridica, es: l’amore.

Due facce della stessa medaglia che si completano vicendevolmente.

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La conoscenza del diritto

Il fenomeno giuridico è un fenomeno che si interseca con milioni di materie. Noi possiamo affrontare lo studio giuridico da molteplici aspetti:

• Storico.
• Sociologico.
• Politologico.
• Antropologico: antropologia giuridica, giudice antropologo.
• Giuridico: significa fare scienza del diritto, o definita come giurisprudenza, possiamo affrontare lo studio da un punto di vista prettamente scientifico. L’oggetto della scienza del diritto, è il diritto positivo, cioè il diritto applicabile all’interno di uno Stato in un determinato momento. La scienza del diritto ha come oggetto le leggi.

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Studia come si forma il diritto, come si articola, come opera. Diritto positivo → diritto di gente, lo scienziato studia come si integra quest’ultimo nella società. Il diritto come scienza è valutativo, la scienza che studia il diritto è per forza valutativo perché all’interno del diritto positivo sono presenti dei giudizi di valore. Perché per legittimare una certa azione, noi siamo tenuti a dare una certa valutazione, di tipo qualitativo. Gli scienziati del diritto sono costretti a valutare delle regole che riguardano azioni che hanno già subito un giudizio di tipo valutativo.

La scienza giuridica

La scienza giuridica nel 900 ha sviluppato 3 livelli di approfondimento, ognuno di loro si occupa di qualcosa in particolare.

• Dogmatica giuridica: il suo compito è quello di interpretare le disposizioni giuridiche usando 2 metodi: metodo esegetico, diretto alla ricognizione del significato delle disposizioni normative nel loro senso letterale e logico-grammaticale, cioè il metodo che permette di leggere una regola normativa e capirne il significato, e metodo sistematico, rivolto a ridurre la molteplicità della materia giuridica in forma unitaria, in modo da permettere la padronanza logica dell’oggetto da conoscere mediante la sua trasformazione in concetti → i concetti così modellati tendono a rimodellare la prassi giuridica influenzando la produzione del diritto positivo. Trasformare l’insieme di disposizioni in un insieme e creare del diritto positivo…… ricondurre gli elementi in un insieme concettuale, che formo io. Es: negozio giuridico, leasing, un qualcosa che nel c.c. non esiste ma lo importiamo da altri elementi in modo tale da ridefinire il diritto. Forma mentis del giurista.

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• Teoria generale del diritto: è un secondo livello di conoscenza giuridiche prodotto dalla costituzione di un insieme stabile di concetti giuridici. Il diritto positivo, diritto vigente in un determinato posto in un determinato momento, oggi viene visto come il raggruppamento di più parti connesse fra loro → la TGD mostra ciò che c’è di comune tra i vari settori di un ordinamento giuridico, norma; sanzione; fatto giuridico… concetti presenti in tutti gli ambiti del diritto….. Sia la dogmatica che la TGD restano però ancorate sempre ad un determinato sistema giuridico → quando ci poniamo il problema del confronto ci occupiamo di diritto comparato: comparazione giuridiche, la quale consiste nella presa in esame di un altro ordinamento, partendo dal contenuto delle prescrizioni che quel determinato ordinamento esprime. Comparazione guardando al contenuto delle prescrizioni al fine di comparare tale ordinamento con altri. Intesa la proprietà in Francia, Inghilterra ecc., il comparatista ha il compito di evidenziare come le altre nazioni si comportano su alcune tematiche, consigliando al legislatore come si agisce in un altro ordinamento.

Esempio civil e common law, come tra Paesi differenti viga un modo di fare diritto e soprattutto giustizia completamente diverso. In USA e in UK l’obiettivo della giustizia è l’equity, cosa che in Italia non esiste, essa si trova all’ultimo posto delle priorità del legislatore, poiché in Italia vige il principio del civil law. Il giudice deve quindi sapere come e quando applicare la legge.

• La teoria del diritto positivo: se ci occupiamo della struttura formale dei sistemi normativi. Con questa teoria ci occupiamo di capire come sono strutturati i vari sistemi normativi, per capire come e quali caratteri sono presenti all’interno degli ordinamenti.

Questo approccio fu sviluppato da Hans Kelsen, giuspositivista, che si ricollega agli studi di Austin, teorico inglese del diritto, e cerca di scoprire la natura del diritto stesso a partire dalla comparazione di tutti i fenomeni che vanno sotto il nome di diritto, cosa è il diritto per i vari ordinamenti, non si occupa del contenuto delle prescrizioni ma si occupa di capire cosa è il diritto per gli altri ordinamenti.

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La teoria del diritto si colloca a confine tra scienza e filosofia del diritto, la teoria del diritto, fa sì che si sviluppi un approccio filosofico al diritto. Secondo Kelsen la scienza giuridica deve essere una scienza valutativa, differenzia la giustizia con il diritto e la morale. Il diritto ha una struttura di tipo formale, e noi dobbiamo vedere e studiare questo.

Paradossalmente le sue teorie vengono portate avanti da soggetti facenti parte dell’ideologia nazista, a causa della sua idea giuspositivista, secondo il quale una norma è tale solo se viene emanata seguendo una procedura definita da un ordinamento, una norma così emanata è giusta perché è valida, la giustizia non è data dall’esterno, ma dal solo fatto che si sta seguendo un procedimento, valido e giusto. Egli infatti definisce la sua concezione del diritto pura. Kelsen è uno dei teorici della Corte Costituzionale.

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Approccio filosofico al diritto

A chi serve la filosofia del diritto? Serve agli uomini comuni come ai professionisti, poiché sono soggetti che usano il diritto, lo vivono, alcuni lo trattano da un punto di vista specialistico, altri si chiedono a cosa serve il diritto, perché anche l’uomo comune ogni giorno ha a che fare con il diritto.

Filosofare è un sapere libero, utile per il giurista, vista la possibilità che il giurista ha di saper argomentare ed interpretare i testi scritti, tutti gli specialisti del diritto, devono capire a fondo il diritto, usando anche la filosofia.

Fare filosofia è importante per tutti, perché è creato dagli uomini, e soprattutto ha a che fare con la cultura di un determinato popolo. La filosofia del diritto non deve appartenere solo ai filosofi, ma deve appartenere anche all’uomo comune che ragiona sul diritto, e indagare come l’uomo comune agisce sul diritto.

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Essa ci permette di approcciarci in modo percettivo unico, tramite una pre-concezione, o un pre-giudizio, la quale contribuisce a dare forma a ciò che il diritto effettivamente è.

Bisogna comunque sempre ricondurre la percezione del diritto in base ai contesti storici che si vivono, un esempio lampante può essere la fiducia verso il diritto sotto il periodo napoleonico, fino ad arrivare allo scetticismo giuridico, nei confronti della legge.

La filosofia del diritto deve essere per noi una critica razionale di queste precomprensioni, le quali sono frutto di tutte le opinioni, le quali ci aiuteranno a formare la nostra precomprensione.

I vari settori del diritto ci fanno comprendere come il diritto entra nella vita umana:

• Diritto privato: oggetto; autonomia della volontà individuale.
• Diritto amministrativo: oggetto interesse pubblico.

Quale è il diritto oggetto della filosofia? Il diritto non è una cosa materiale, ma ci sono cose materiali che ci fanno pensare al diritto, come ad esempio un poliziotto, una lezione sul contratto ecc…. → il diritto esiste in modo diverso come esistono cose materiali quali una pietra, un albero ecc….

Il diritto esiste più come la musica, ci sono gli strumenti, chi li suoni, gli spartiti, nessuno di questo è musica ma insieme fanno musica.

Il diritto si identifica con una parte di esso come le regole, le sanzioni, le procedure, le azioni.

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Le regole giuridiche

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Spesso il diritto viene identificato come un insieme di regole, accettabile solo in maniera parziale, ma soprattutto moderna, che governano sulla vita sociale, non sempre stato così, per esempio nella Roma antica il diritto era azione, il mondo è popolato di regole, ma non tutte sono giuridiche, le quali devono essere differenziate:

• Regola: “regolato”, un comportamento guidato da una norma. Esiste una regola normativa la quale prescrivono che gli eventi devono aver luogo in un determinato modo, es il testamento scritto di pugno o scritto da un notaio sotto dettatura alla presenza di 2 testimoni. Le cose vanno fatte in un certo modo, solo in quel caso avranno efficacia.
• Regolarità: “regolare”, un comportamento che si ripete in maniera uniforme, gli animali si comportano con regolarità.
• Le regole normative: possono essere prese in considerazione da 3 punti di vista:

• Guida del comportamento: quando prescrive un certo modo di fare, quando vi sono più modi di fare le cose → altrimenti sarebbe