Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

La giurisprudenza è formata da:

• Materie dogmatiche

  Scopo: trasmettere contenuti di una branca specifica dell’ordinamento giuridico italiano.

  • Diritto costituzionale
  • Diritto commerciale
  • Diritto di famiglia
  • Diritto penale
• Materie non dogmatiche

  Non si trasmette nessun contenuto dell’ordinamento.

  • Filosofia del diritto
  • Sociologia
  • Diritto romano
  • Storia del diritto

Filosofia del diritto

Si occupa di evidenziare aspetti del diritto di carattere teorico e filosofico, studiando il rapporto tra le materie dogmatiche e l’etica/società; in generale, per saper distinguere ciò che è diritto e ciò che non è.

Ordinamento giuridico

Insieme delle materie giuridiche di un determinato momento storico e contesto geografico. L’ordinamento giuridico è dinamico, dato che le disposizioni che ne fanno parte non sono scolpite nel marmo, bensì sono norme che derivano da una trasformazione e sono soggette a cambiamenti (es. riforma costituzionale per la riduzione dei parlamentari).

Funzioni del linguaggio nel diritto

Nel diritto, il linguaggio ha tante funzioni, in particolare:

• Descrittiva: fornisce informazioni a proposito di fatti, suscettibili a un giudizio Vero o Falso (es. “oggi piove!”).
• Prescrittiva: enunciato che si svolge nel futuro facendo riferimento a un fenomeno che deve accadere (es. “devo studiare” / “devo cercare lavoro”). Enunciati con funzione prescrittiva non sono giudicabili funzionali.

Il diritto adempie a una funzione prescrittiva e normativa. Non si descrivono stati di cose, comportamenti o tendenze, ma si cerca di orientare le condotte e i comportamenti (es. le persone che percepiscono un reddito oltre una certa soglia devono dichiararlo presentando il 730: il diritto prescrive questo comportamento con un linguaggio prescrittivo, non si può dire che è vero oppure falso).

Norma giuridica

Gli aggettivi che la descrivono sono tre e sono indipendenti tra loro: “Valida o non valida” - “Giusta o non giusta” - “Efficace o non efficace”. Dire che una norma è valida è indipendente dal dire se è giusta oppure efficace.

Giuspositivismo e giusnaturalismo

1. Giuspositivismo/Positivismo giuridico (più accreditata): corrente di pensiero di chi sostiene che il diritto è l'insieme di norme emanate da un'autorità che ha seguito un determinato procedimento per emanarle. Autorità = organo autorizzato per emanare norme giuridiche e che per emanarle ha seguito determinate procedure. Questi organi sono il parlamento, parlamenti regionali, sindaci, sentenze. È il diritto degli uomini, diritto positivo (intendendo con positivo il fatto che è posto, creato). È un diritto particolare e non universale. Posizione monista: il diritto emanato da un'autorità è il solo diritto.

2. Giusnaturalismo: Corrente che sostiene che accanto al diritto positivo, emanato da un'autorità, c'è anche un diritto universale, giusto, immutabile che è superiore al diritto emanato da un’autorità. Diritto naturale: insieme di norme non create ma naturali, derivate da un essere supremo.

La prospettiva giuspositivista fa riferimento al giuspositivismo, che fa riferimento al solo diritto positivo. Quello che non è diritto positivo non è diritto; può essere fatta una rivendicazione morale ma non è considerabile come “diritto”. La prospettiva giusnaturalista fa riferimento al giusnaturalismo, che riconosce, a fianco del diritto positivo, il diritto naturale, inteso come diritto che si fonde nella natura umana e nella religione — “giusto” per natura.

Essere e dover essere

Il diritto appartiene a questa sfera. Il diritto non consiste in raccomandazioni o consigli, bensì in obblighi o divieti. Il “dover essere” può essere distinto in base a diverse sfere che il giuspositivismo riconosce come sfere normative: Norme Morali, Norme giuridiche, Norme Etiche, Norme Sociali. È bene ricordare che una norma giuridica non smette di esistere se non viene rispettata; mentre una legge fisica esiste finché non viene provato il contrario.

Norme giuridiche e norme morali

Roberto Bobbio: è stato un importante filosofo del diritto sia in Italia sia in molti paesi di lingua spagnola e inglese; è stato uno dei filosofi che più si è impegnato nella difesa del giuspositivismo da alcune critiche che sono state rivolte a questa corrente dopo la Seconda Guerra Mondiale. Bobbio è in primo luogo un giuspositivista, ovvero un filosofo per il quale l’oggetto di studio è il diritto positivo, diritto posto.

Data la sua vicinanza con il pensiero di Kelsen, Bobbio crea varie forme della teoria del diritto non-volontario, cioè uno studio che si dedichi esclusivamente allo studio del diritto così com’è e non come si vorrebbe che fosse. Cerca di rivolgere la sua attenzione alla norma giuridica cercando di stabilire se la differenza tra diritto morale e consuetudine stia nelle singole norme. Bobbio quindi tenta di ricostruire ciò che è stato fatto nel passato, per cercare la differenza tra diritto morale e norme sociali nelle norme giuridiche; di conseguenza distingue due tipi di criteri:

1. Criterio di distinzione formale:
   • Guarda alle forme e alle strutture della norma emanata.
2. Criterio di distinzione sostanziale:
   • Esamina il contenuto delle norme.

Successivamente, Bobbio esamina questi criteri ma finisce con il dire che nessuno di questi criteri è idoneo per accertare la differenza tra norme giuridiche (diritto), norme morali (morale) e norme sociali (consuetudine).

Criteri di distinzione formale

Riguardo il primo criterio possiamo vederlo sotto diversi punti:

• Rapporto tra soggetti: la ricerca della distinzione tra diritto, morale e consuetudini è stata cercata da Bobbio individuando la differenza in relazione alle norme giuridiche, cioè concentrando l’attenzione sulle norme giuridiche, morali e sociali. Distingue così il criterio di distinzione formale e quello sostanziale, il primo guarda alle forme e strutture della norma; un criterio formale è quello che chiama in causa il rapporto tra i soggetti a cui è rivolta la prescrizione e si possono distinguere in soggetti attivi e soggetti passivi. Si dice che chi riceve la norma come prescrizione sia un soggetto passivo, e quindi un soggetto eteronomo rispetto a un soggetto che crea la norma (soggetto autonomo). Di conseguenza, Bobbio sostiene che nella norma morale e sociale, soggetto attivo e soggetto passivo coincidono, poiché la norma morale è il prodotto di una condizione autonoma di noi stessi, cioè noi stessi ci poniamo le norme morali. Questo non succede nella norma giuridica perché, sempre secondo Bobbio, il soggetto attivo che crea la norma e quello passivo che la riceve sono soggetti diversi, poiché chi crea la norma non è la stessa persona che la riceve. Qual è il problema di questo criterio? Il problema è che se è vero che nelle norme morali e sociali, il soggetto attivo e passivo sono la stessa persona, è vero anche che nella norma morale la distinzione tra soggetto attivo e soggetto passivo non è netta come sembrerebbe; infatti con la norma giuridica succede che i destinatari delle norme non sono totalmente scollegati dalla produzione della norma — noi partecipiamo in modo indiretto alla creazione della norma giuridica attraverso il potere che attribuiamo al legislatore.
• Forma della prescrizione: consiste nel rivolgere la nostra attenzione a ciò che si intende con imperativi categorici e imperativi ipotetici. Norme tecniche e di abilità: norme morali se noi vogliamo ottenere un determinato obiettivo, per farlo ci viene dato modo di conseguirlo seguendo delle istruzioni, se non facciamo ciò, può avvenire che non raggiungiamo il nostro fine. Norme pragmatiche o prudenziali: si dice che in questo senso le norme giuridiche non sono altro che le indicazioni di cosa si deve fare o non fare per evitare una sanzione, collegata al comportamento che non si adegua alla norma. Il problema di questo criterio formale è che non tutte le norme giuridiche prevedono sanzioni.
• Forza della prescrizione: si intende distinguere la norma giuridica dalla norma morale e sociale sostenendo che fra queste c’è di mezzo una diversa forma prescrittiva; si dice infatti che le norme giuridiche sono norme con una fortissima capacità obbligatoria — il comportamento stabilito dalla norma avviene sempre. Di contro, si dice che le norme morali e sociali non avrebbero una così forte capacità normativa, perché si dice che queste sono il risultato di una autoproiezione interna che impone obblighi ma che non sono così potenti in grado di ottenere sempre il comportamento desiderato. Il problema di questo criterio è che insiste nel sostenere che le norme giuridiche sono sempre obbligatorie, e sono sempre in grado di ottenere il comportamento desiderato; ma si esagera anche quando si dice che le norme morali e sociali hanno una minor forza normativa, perché in determinati contesti possono avere una forza normativa simile a quelle delle norme giuridiche.
• Distinzione tra imperativi positivi e negativi: secondo questo criterio, le norme giuridiche equivarrebbero a imperativi negativi, ovvero compiere un atto con senso negativo, mentre le norme morali e sociali equivarrebbero a imperativi positivi (fare il bene). La differenza tra positivi e negativi è una differenza che in realtà non sarebbe tale, cioè questo criterio non funzionerebbe come criterio capace di stabilire la differenza, perché un’attenta esamina dimostra che non sono così palesi. Infatti, le norme giuridiche non sempre consistono in imperativi negativi, cioè non sempre vietano di tenere un comportamento negativo, ma tante volte prescrivono di compiere un’azione, al contrario spesso le norme morali e sociali contengono imperativi negativi.
• Imperativi personali e imperativi impersonali: esiste una differenza tra un imperativo personale (norme morali e sociali) e un imperativo impersonale (norme giuridiche). Le norme giuridiche sono un prodotto di un ente particolare, il legislatore inteso come Parlamento, con il quale i destinatari delle norme non hanno nessun rapporto diretto. Le norme morali e sociali sono norme personali in quanto nascono all’interno della propria persona, è come se derivassero da una sfera autonoma.
• Differente destinatario della prescrizione: il destinatario della norma giuridica sarebbe l’apparato statale, gli organi incaricati di giudicare una controversia, mentre nel caso delle prescrizioni non giuridiche i destinatari sarebbero direttamente le persone. Secondo Bobbio, questo tentativo di ricercare la differenza si trova in autori come Kelsen, secondo il quale la norma giuridica ha questa struttura: se X allora deve essere Y, in cui X corrisponde all’illecito e Y al dovere degli apparati dello Stato di comunicare la sanzione.
• Prescrizioni e giudizi ipotetici: cerca di distinguere una prescrizione vera e propria da un giudizio ipotetico, attraverso il quale si vuole raggiungere un determinato fine. Si intende dire che le norme morali e le norme sociali sono vere prescrizioni, mentre le norme giuridiche hanno bisogno di un’ulteriore garanzia attraverso la quale è possibile ottenere il comportamento desiderato; questa garanzia è rappresentata dalla sanzione. Anche questo criterio non è completamente idoneo per identificare la differenza tra norme giuridiche, morali e sociali, perché anche le norme giuridiche in certi casi sono vere prescrizioni che indicano cosa si deve fare e non si deve fare, in modo perentorio, e non sempre sono rafforzate di un’ulteriore garanzia (la sanzione).

Criteri di distinzione sostanziale

Sempre per distinguere le norme giuridiche dalle norme morali e sociali, il criterio di distinzione sostanziale si esplicita in quattro tentativi:

1. Il contenuto delle norme
   • Carattere bilaterale delle norme giuridiche, poiché sono un enunciato attraverso il quale ci sono due soggetti che entrano a contatto tra di loro: il legislatore e il destinatario della norma.
   • Carattere unilaterale delle norme morali e sociali, poiché sono all’interno dello stesso soggetto, e la norma, quindi, non esprime un rapporto con altri, ma solo con sé stesso.

   Problema: Se noi guardiamo con attenzione le diverse norme, vediamo che ci sono delle norme giuridiche che esprimono un carattere multilaterale. La norma non è il risultato di un soggetto unico (può esserlo per esempio durante la carica del sindaco; es. decreto di un ministro - sono però eccezioni), bensì di più soggetti; ovvero un atto deliberativo di più soggetti (i parlamentari). Infatti, si dice che le norme giuridiche sono astratte e generali, quindi volte a disciplinare il comportamento di una pluralità di soggetti (degli studenti, lavoratori, ecc.). L’effettività di norme dipende anche dal fatto che il destinatario si dimentica del carattere bilaterale e la tratta come se fosse propria (es. non uccidiamo perché è contro la nostra persona/morale). Inoltre, non è sempre vero che le norme morali e sociali siano unilaterali, poiché a volte si inseriscono in un contesto collettivo e sociale, quindi non derivano solo da noi stessi. È un tentativo che non riesce nel suo intento, quindi non distingue i tre tipi di norme.

2. Il fine delle norme
   • Inteso sulla finalità e lo scopo delle norme, e si concretizza nel dire che:
   • Le norme giuridiche cercano di raggiungere fini specifici (la pace, la sicurezza, ecc.)
   • Per le altre norme (sociali e morali) non è così

   Problema: È un tentativo fallimentare poiché anche le norme morali e sociali cercano di raggiungere fini specifici che possono coincidere o meno con quelle giuridiche. Può considerarsi vero il fatto che le norme morali e sociali possono cercare di raggiungere altre finalità e si fa fatica a pensare che le norme giuridiche perseguitano obiettivi e fini specifici, dato che nella pratica, non è sempre facile identificare il fine che la norma vuole raggiungere. (Come si vuole raggiungere la pace? Preparandosi per la guerra?). Dire che le norme morali e sociali non cercano fini specifici sarebbe un’esagerazione, dato che alcune cercano di raggiungere un fine specifico (dare il posto a una donna incinta - è un fine specifico - dare la comodità a una persona maggiormente bisognosa di sedersi).

3. Il soggetto delle norme
   • Intendendo chi crea la norma:
   • Le norme giuridiche sono create da un organo che ha il potere per farlo (nel nostro ordinamento è il parlamento che detiene il potere legislativo), mettono in luce anche il fatto che il legislatore ha acquisito il potere, tramite le norme che disciplinano il lavoro delle commissioni le norme dell’ITER di una norma, ecc... (regole di procedura), o le norme con cui si nominano i rappresentanti (norme di competenza).
   • Le norme morali e le norme sociali sono create in modo diverso, perché sono create attraverso la consuetudine morale e sociale che si rafforza nel corso degli anni.

   Problema: Sembra utile questo criterio ma ci sono dei problemi, perché è un criterio molto perentorio che dà una netta separazione tra i tre mondi: mondo giuridico, mondo sociale e mondo morale. Questo per dire che molte norme giuridiche nascono dalle consuetudini morali e sociali (es. il fatto di non dover fare figli prima del matrimonio, nasce come norma sociale e viene concretizzata col tempo in una norma giuridica, per tutelare i figli nati da un matrimonio e i loro diritti di ereditarietà). Quindi la norma giuridica nasce da un ente competente e non dalla nostra autorità che pone in essere la norma morale, seppur alcune ne sono semplicemente “l’evoluzione”.

4. La reazione del destinatario delle norme
   • Questo criterio concentra la sua attenzione nel modo in cui il destinatario reagisce davanti alla prescrizione:
   • Le norme giuridiche comportano un’azione del destinatario in conformità con il dovere. Le norme giuridiche fanno sì che il destinatario si adegui alla norma in conformità col dovere, e non un’azione PER il dovere. Adeguarsi conformemente al dovere vuol dire che c’è dalla parte del destinatario una adesione esteriore, solo perché c’è un obbligo giuridico e non interno, come invece accadrebbe con le norme morali e sociali.
   • Le norme morali, invece, comportano un’azione per il dovere, quindi con un’adesione interiore, vedendo il dovere in quanto tale e non come un obbligo posto da altri.

   Problema: Per rendersi adeguato questo criterio, bisogna far sì che le persone rispettino le norme, e non sempre è così. Situazione che non viene presa in considerazione da chi ha scritto questo criterio. Inoltre, non è idonea poiché le norme giuridiche le seguiamo non perché siano nostre, e che riconosciamo in maniera intima la correttezza della norma, ma solo perché esprimono un obbligo l’adesione giuridica. Ci sono norme (le più importanti dell’ordinamento), che oltre alla nostra conformità COL dovere, richiedono una conformità PER il dovere (es. norme dell’omicidio, anche a volte proviamo l’impulso).