Filosofia del diritto

Filosofia del diritto: Robert Alexy

Robert Alexy afferma che se dicessimo "X è una repubblica federale e ingiusta" non si accetterebbe pretesa di correttezza mai un diritto ingiusto. Alexy dice che oggi abbiamo rispetto al diritto un'esigenza di realizzare la giustizia. Ciascuna norma giuridica necessariamente avanza una pretesa di correttezza, ciò significa che il diritto è un insieme di norme ove le norme sono un complesso di regole, principi e argomenti normativi e questo insieme ha la pretesa di essere corretto.

Una norma che non soddisfasse le esigenze di giustizia sarebbe difettosa, ma possiamo accettare tale norma se siamo costretti, ma quella norma verrebbe comunque considerata:

• Illegittima
• Ingiusta
• Invalida

La pretesa segna il limite della giuridicità e quindi il limite di accettabilità del diritto. Un diritto che fosse ingiusto non sarebbe accettabile. È un limite che è:

• Razionale (perché se mancasse la giustificazione in quanto correttezza, avremo una norma senza giustizia e che non sarebbe riconosciuta come diritto ma sarebbe una norma che forse siamo costretti ad accettare)
• Pragmatico (perché è un limite che matura nella prassi del diritto, es. gli argomenti normativi)

Se tolgo il limite resta la volontà di quello che fa il diritto che senza la forza pretesa può imporlo esclusivamente tramite l'autorità, quindi rispettiamo il diritto solo perché prodotto dall’autorità (riferimento al Giuspositivismo: "l’autorità fa il diritto e Non la verità").

Il concetto di soft law

Perché dobbiamo rispettare una regola sprovvista di sanzioni? Si parla di rispettiamo quel diritto perché crediamo che sia giusto, quindi il diritto non è solo forza, ma è anche ragione/razionalità. Oggi il problema del diritto è individuare un criterio che ci consenta di poterci orientare in una "Babele" di provvedimenti.

Non-cognitivismo

Il "non-cognitivismo" è una filosofia per la quale i giudizi di valore (es. questo è giusto, quello è sbagliato) non sono né veri né falsi, ma sono solo opinioni soggettive. Il non-cognitivismo etico sostiene che unici enunciati veri/falsi sono quelli che si riferiscono a cose empiricamente verificabili (es. oggi è lunedì) e sostiene che gli enunciati descrittivi (che si riferiscono alla realtà) possono essere veri o falsi perché sono descrizioni di fatti, mentre gli enunciati vero/falso sono valutativi. Non cognitivismo morale sostiene che la verità non esiste (riferimento a Pilato). Alexy e Latorre sostengono che invece ci si deve arrovellare e trovare un oggetto/principio; la norma senza verità è ingiustificata. Il diritto ha bisogno della verità.

Filosofia e diritto

Il diritto deve rivolgersi quindi alla filosofia e il giurista deve essere anche filosofo che è il custode della verità. Che cos'è la filosofia? La filosofia nasce in Asia Minore intorno al VI - VII secolo; prima non c'era filosofia perché la filosofia è il tentativo di spiegare in determinati quesiti senza far ricorso ad altro rispetto alla razionalità come elementi religiosi. Il diritto nasce con Roma perché ha istituito la figura del giurista, in Grecia nasce invece la filosofia. In Grecia la filosofia inizialmente era concepita come un discorso che giustifica quanto si afferma e quindi di dimostrare, si “rende conto di sé” attraverso la confutazione dialettica (metodo della discussione filosofica che consiste nello stabilire la verità di un’affermazione attraverso l’accertamento dell’impossibilità del contrario, principio del terzo escluso).

La confutazione dialettica funziona solo dove c’è l’opposizione. Quest'argomentazione si applica solo in un contesto dialogico (due interlocutori) che può essere:

• Reale
• Fittizio

In cui un interlocutore sostiene una tesi contraddittoria rispetto all’altro. Questo dialogo si svolge sempre con il fine/scopo dell’accertamento della verità. Il dialogo può essere definito come “scambio conversazionale dove due parti, fanno domande, danno risposte e pongono di fronte l’uno all’altro determinate argomentazioni”.

A volte il dialogo può assumere le forme del conflitto (vedi Socrate) e il conflitto resta dialogo nel momento in cui gli interlocutori sono disposti a conoscere le ragioni dell’altro. A volte il conflitto è così radicale che si rivolge a un terzo (es. aule di Giustizia quando le parti siano incapaci di giungere a un compromesso) che risolve il conflitto.

Dialogo e filosofia

Dialogo va sempre inteso in senso forte (inteso come forte discussione, un confronto tra tesi opposte che abbia come obiettivo di accertare quale tesi sia veritiera e quale tesi sia falsa) e non come mera conversazione dove ognuno dice la sua. La dimostrazione, invece, usata nell’ambito scientifico è un monologo e Non un dialogo perché non richiede un altro interlocutore. La dimostrazione richiede solo principi da cui dedurre.

Dialogo in senso debole invece è una mera conversazione. Dimostrazioni: si deduce / nelle discussioni: si argomenta/si confuta quando possibile e necessaria.

Il diritto ha la pretesa di modificare la realtà e ciò significa che il diritto deve tenere presente la realtà ma il diritto è anche argomentazione perché nel diritto si deduce ed è razionale e volontaristico in cui si confrontano tesi opposte.

Aristotele parla degli anni nell’accademia di Platone e poi anche l’opinione di Berti (l’esserci = la condizione dell’uomo è l’esserci e Heidegger dice che il nostro è un co-essere qui ed ora con gli altri e l’essenza dell’esistenza umana è l’essere in relazione con “l’altro da me” e in questo esserci all’accademia di Platone, Aristotele afferma come fossero tutti insieme all’accademia per trovare la felicità e per i filosofi la massima felicità è fare filosofia con gli amici. La filosofia nasce e si fa insieme; ecco perché confutazione dialettica = due persone).

Il dialogo secondo Berti

Berti dice che dialogo in senso forte si dà in due modi diversi:

• Come dialogo reale = quello tra Tizio e Caio, dove la tesi mia viene opposta da Caio.
• Come dialogo fittizio = possibilità che qualcuno dialoghi con se stesso e quindi che una persona nel momento in cui si pone una risposta, verifica se questa risposta sia vera attraverso l’accertamento della possibilità della veridicità dell’idea opposta, vuol dire che "penso a..." e costruisco la tesi opposta e cerco di confutare me stesso.

Sembra che il dialogo sia quasi anteriore al pensiero, il quale è il dialogo dell’anima con se stessa. Berti dice che il dialogo per un filosofo Non è una mera situazione di fatto e Non è un atteggiamento raccomandato eticamente (“si deve dialogare”); questo non è il dialogo Ma il dialogo per Aristotele, Platone,... è più dell’atteggiamento raccomandabile e quindi dialogo è una condizione imprescindibile dell’argomentare dialetticamente e quindi del pensare filosoficamente e se il dialogo fosse solo eticamente raccomandabile sarebbe solo un fatto Ma per Berti è una struttura trascendentale (“imprescindibile“ e quindi innegabile es. la verità che non può essere negata, e anche il dialogo è trascendentale = si parte dal presupposto che il “dialogo è innegabile“ e devo individuare i motivi per i quali il dialogo è innegabile; dialogo fittizio). Il dialogo è trascendentale perché comunque c’è sempre l’opposizione e quindi non si può negare la comunicazione perché per affermarlo comunichiamo e quindi il dialogo non possiamo negarlo perché se volessimo negarlo dovremmo dialogare. Il dialogo dipende da noi e dal fatto di poterlo riconoscere.

Così come è innegabile la filosofia, Aristotele nel suo “invito alla filosofia” dice che "...” e quindi anche chi non vuole filosofare deve comunque dimostrarne i motivi e quindi la dimostrazione è figlia della filosofia e quindi è come se stessimo filosofeggiando. La filosofia è innegabile ma non è detto che tutti lo facciano.

Origine della filosofia

La filosofia ha un’origine greca:

• C’è chi sostiene che necessariamente la filosofia abbia un’origine greca e non poteva che nascere lì (es. Hegel, Heidegger) e si parlerebbe di “storia della filosofia”.
• C’è chi sostiene che la ragione per cui la filosofia nasce in Grecia non è storica ma geografica.

Cosa permette al pensiero umano di manifestarsi in Grecia? La Grecia inizialmente era colonizzata dai persiani e quindi la filosofia nasce in quel luogo in cui la Grecia si confronta con i persiani e in quel luogo l’uomo greco si pone come “totalmente altro dall’Impero persiano” e il greco era consapevole che fosse diverso dagli altri perché era un uomo libero e le condizioni di fatto della filosofia sono:

• Una pura socialità come ambito di immanenza (= condizioni in cui siamo e quindi un’indole innata all’associazione, un piacere ad associarsi, l’amicizia Ma c’è anche la rivalità) nell’impero persiano non esiste la discussione, non esiste il dialogo perché tutti devono pensare come pensa il sovrano a differenza delle colonie greche in cui vi erano uomini liberi.

In realtà in Grecia non tutti erano liberi. Affinché tutti siano considerati liberi, si necessita del Cristianesimo. L’uomo libero è colui che non la pensa come gli altri e l’uomo è libero quando si insinua il dubbio e quindi quando l’opinione generale è sottoposta alla dialettica.

Filosofia: una società di liberi

Amicizia, socialità, opinione: elementi fondamentali in Grecia. “Chiunque può pretendere qualunque cosa” la filosofia è una società di uomini liberi in cui si discute veramente (conflitto quale forma di dialogo) e quindi la filosofia è anche libera e anche utile. La filosofia è libera e quindi non può essere imposta ed è non totalizzante perché riguarda tutto Ma perché riguarda sempre chi la mette in essere ed è un sapere di cui ne va di noi stessi e chi fa filosofia corre il pericolo costantemente e fare filosofia significa che il soggetto è sempre parte del sapere che sta mettendo in essere e questo non si può dire degli altri saperi e quindi il filosofo quando filosofa è consapevole che si sta ponendo delle domande su di esso = relazione soggetto-oggetto/oggetto/soggetto.

La filosofia è anche problematica e ciò vuol dire che la filosofia è così problematica non perché ci si domanda ogni cosa Ma è problematicità in atto perché è l’unico sapere in grado di domandare su se stesso ed è per questo che è innegabile. (Se si vogliono sapere i fondamenti matematici = si ricorre alla filosofia della matematica ma se si vogliono sapere fondamenti della filosofia = si studia filosofia ecco perché è l’unica che domanda su se stessa = razionalità).

Filosofare non è filosofeggiare perché non ogni domanda che ci poniamo è filosofica perché i modi in cui si può rispondere su una domanda ad esempio quanti granelli ci sono non si fa riferimento alla filosofia. Ma fare filosofia significa sostituire dei punti esclamativi con dei punti interrogativi e quindi esercitare la pratica del dubbio e contemplare nuove possibilità e significa farsi domande che nessuno si è mai fatto e significa staccarsi dalla massa; ecco perché si tratta di un esercizio della libertà e quindi essere liberi significa domandarsi su quello che succede intorno a noi.

“Il filosofo è colui che guarda il mondo con gli occhi di un bambino (= thaumazein = potere di meravigliarsi) quando tutti danno per scontato qualcosa“ e Platone dichiara che il meravigliarsi dà inizio alla filosofia perché chi prova meraviglia riconosce di non sapere e se non provassi meraviglia mi accontenterei. La meraviglia è l’attitudine filosofica per eccellenza; la meraviglia è l’inizio della filosofia.

Filosofia e giurisprudenza

Il motivo per cui la filosofia è essenziale per il giurista perché una delle pretese del diritto è di modificare la realtà e quindi il diritto è un insieme di norme di tipo prescrittivo Ma il diritto è anche descrittivo ed è anche ascrittivo (= larga parte del diritto ascrive certi poteri in capo a certi soggetti) e una parte del diritto è per necessità prescrittivo e modifica quindi la realtà perché l’atto di porre delle regole significa che la realtà così com’è non va bene oppure il diritto congela una situazione di fatto perché si vuole evitare che il divenire modifichi la realtà. Bisogna quindi cercare di vedere la realtà e come sarebbe se fosse modificata e quindi la filosofia realizza questa possibilità di immaginare nuovi scenari di vita.

La filosofia nasce con la domanda ma non è solo questo perché altrimenti la filosofia non servirebbe a niente; la filosofia è capace di:

• Formulare la domanda
• Fornire la risposta

Il mito ad esempio si incarica di rispondere alle domande, i miti sono forme sapienziali e la filosofia non li rinnega ma la filosofia a differenza del mito ha un puro elemento di razionalità e ai miti bisogna credere mentre la filosofia basta che sia compresa. La risposta della filosofia sta nel creare concetti e quindi filosofia si domanda ma c’è anche una risposta.

Come si creano i concetti? I concetti si creano nella sperimentazione Ma la filosofia non è storia della filosofia e quindi successione di concetti Ma la filosofia è divenire di concetti e la filosofia quindi non può essere ridotta alla storia e non è successione e questo perché la filosofia è un sapere totalizzante e attuale quindi il concetto filosofico è sempre attuale; “pensare è sperimentare” ma sperimentare è sempre attualità. La storia al contrario non è sperimentazione perché non è attuale (storia presuppone un evento precedente e un evento successivo, invece filosofia = attuale e quindi sempre la stessa). La storia non desta meraviglia e se desta meraviglia è qualcos’altro.

Origine della filosofia

La filosofia nasce in Asia Minore nel VI secolo; bisogna partire dal concetto di dialogo di due interlocutori (ma il numero che rileva non è quello degli interlocutori nel dialogo Ma ciò che rileva è il numero delle tesi). Ciò che permette di riconoscere il dialogo è la differenza di tesi.

Interlocutori Non sono individui Ma il concetto di interlocutore è tipico della modernità. Moderno e classico possono identificare o categorie cronologiche o senso categoriale. Il concetto di individuo è tipico dell’epoca moderna e in particolar modo del pensiero che dice che individuo è atomo sociale e poi si comincia a dire che lo Stato è la somma degli individui. Questo pensiero nell’antichità non è mai esistito: si pensava che noi non fossimo individui Ma che fossimo individui in virtù della polis. E quindi al posto di interlocutori si può dire Soggetti e Non individui.

Lo scopo inoltre del dialogo Non è che uno vinca e l’altro perda, perché in questo caso la cosa vera è di chi vince e questo non corrisponde rispetto a quanto detto; si accerta chi ha verità e Non che chi dice la verità ha ragione e se dicessi che la verità dipende dal fatto che vinco.

I sofisti gruppo contro i quali parlano Socrate,... pensavano che la verità non esiste e quindi chi è impegnato in un discorso dialettico deve essere più bravo dell’altro a guadagnare il consenso. Bisogna trovare i mezzi per determinare la verità e quindi nel dialogo abbiamo bisogno della differenza tra opinioni e solo quando finisce il dialogo si scopre se opinione di A o B sia vera; nel dialogo avanzo pretesa e solo quando termina il dialogo scopro chi ha ragione.

Nel dialogo serve l’identità del tema in discussione e quindi poi le tesi devono essere opposte; differenza di tesi = identità di oggetto e al dialogo poi serve una relazione tra:

• Soggetti
• E tra soggetti e oggetto del contendere

E quindi è una relazione tra identità e differenza e quindi è una relazione triadica quella del dialogo. Talete di Mileto è il primo soggetto che ci ha messo in questa condizione (filosofo naturalista) e credeva che tutto avesse origine dall’acqua (principio primo) e questo perché avevano i greci una diversa visione della natura (intesa come “physis” (fiusis) che non ha nulla a che vedere che con il termine usato oggi Ma originariamente significava nascita e quindi principio di tutte le cose). In latino l’origine del termine natura in latino è da naturus = participio futuro = ciò che è sul procinto di manifestarsi, mentre oggi con natura ci riferiamo a ciò che è già in dinamico. I greci quindi avevano inteso natura in un senso diverso.