Storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno

LEZIONE 1 – INTRODUZIONE

La storia del diritto serve a comprendere alcuni aspetti fondamentali della dimensione

giuridica. La storicità e la relatività del diritto sono i presupposti concettuali del

metodo d’approccio critico.

Storicità

 Storicizzare significa valutare un’esperienza, un istituto, una norma in rapporto

alla situazione storica entro la quale essa di svolge, ossia nasce, si consolida e si

estingue. Significa interpretarla in una prospettiva storica.

Ubi societas, ibi ius

Il diritto si sviluppa in precisi contesti sociali e politici, ,

dicevano gli antichi, dove c'è una società, lì vi è il diritto. Il diritto è uno

degli aspetti più caratteristici della vita di un popolo e “vive” in esso Carl Von



Savigny , fondatore della c.d. “scuola storica”, una delle principali scuole

giuridiche Ottocentesche, affermatasi in Germania nella prima metà dell’800,

Volksgeist

riteneva che il diritto sgorgasse dal , dallo “Spirito del popolo” e

spettasse poi al giurista dargli la forma compiuta per il suo tempo.

Il rapporto tra società e diritto, peraltro, è biunivoco. La società produce il

proprio diritto; ma il diritto ne condiziona ed influenza il divenire.

è impossibile apprendere cosa il diritto sia stato e sia prescindendo dalle

 vicende storiche “generali” nelle quali ha trovato forma

Esempio:

- La riforma subita negli anni ’70 del ‘900 dal diritto di famiglia, sarebbe

incomprensibile senza inquadrare le novellazioni del codice e la legge sul

divorzio, come pure le leggi sull’interruzione volontaria di gravidanza, entro il

movimento culturale che si era affacciato negli anni ’60 nel mondo

occidentale e che ha trovato il suo culmine dell’68.

- La nostra carta costituzionale non può essere letta correttamente senza aver

idea del periodo in cui è stata scritta e, soprattutto, a seguito di quali eventi

Relatività

 Una relatività non solo orizzontale (norme diverse in luoghi diversi, anche in

casi analoghi), ma anche verticale (norme diverse in tempi diversi, anche in

casi analoghi).

Il diritto non è un dato “metastorico” non permane invariato ma si evolve nel

tempo al succedersi dei fatti storici (esempio pratico, cambio di mentalità dei

nostri genitori, per come è cambiato nel tempo, la moda, la musica).

Il diritto è un prodotto della cultura

Come vedremo, la storia del diritto tra medioevo ed età moderna è soprattutto una

storia di secolarizzazione; di appropriazione da parte del potere politico e poi dello

Stato del monopolio del diritto; mentalità sconosciuta al medioevo, che è frutto di uno

specifico progetto politico giuridico che culmina nella Rivoluzione francese.

In questo corso analizzeremo anche come si è formata nel tempo l’idea del Codice e di

come sia stato ridimensionato, fino a parlare dell’età della decodificazione. È

importante ricordare che il diritto medievale è il nostro diritto, proprio in quel periodo

si consolidarono alcune caratteristiche che rimarranno vive fino all’età moderna.

età di mezzo

Medio evo = , epoche tra quelle romana e moderna.

Il “buio Medioevo” ha “inventato” invenire = scoprire, ad esempio:

- Un nuovo modo di vedere nel senso letterale del termine, per la prima volta

la prospettiva della terza dimensione e con la prospettiva pittorica sono

poste le basi dell'arte moderna.

- Un nuovo modo di pagamento nei commerci e quindi un nuovo tipo di

economia commerciale, con la cambiale. Con questo nuovo istituto

giuridico, concepito nelle città italiane, inizia quello che gli storici chiamano

protocapitalismo, tappa fondamentale della storia economica europea e

mondiale.

- Un nuovo soggetto agente la persona giuridica inventata anch’essa dai

societas

giuristi (canonisti) medievali, che a differenza della romana (priva di

rilevanza verso l’esterno) è un soggetto giuridico terzo rispetto ai singoli soci

e dotata appunto di “personalità giuridica”. mentis

- Un nuovo modo di pensare che plasmò la forma scientifica e

razionalizzante dello studioso di allora e dell’odierno intellettuale europeo: la

dialettica, che potremmo tradurre con pensiero critico.

Un modo di ragionare caratterizzato e disciplinato da specifiche regole

retoriche, principii logici, figure argomentative, che tracciò un itinerario

culturale costellato da giganti del pensiero, “esperti” nei dibattiti culturali,

ma in realtà ne costituiscono gli impliciti fondamenti epistemologici.

- Un nuovo modello di vita spirituale e comunitaria che molta incidenza ebbe

anche sotto il profilo della storia del diritto, decisivo per la sopravvivenza

della cultura classica: la cultura monastica. I testi greci e latini, infatti, ci

sono giunti attraverso l’opera instancabile di custodia, trascrizione e

trasmissione dei monaci; e fu grazie a tale lavoro che la dialettica poté

esercitarsi sui testi dei classici.

- La prima donna scrittrice di professione, nacque a Venezia intorno al 1365.

Christine de Pizan. …e ricordiamo che l’illuminista rivoluzionario Sylvain

Maréchal, fu autore di un “progetto di legge per vietare alle donne di

imparare a leggere”.

- Un nuovo modo di studiare, insegnare e apprendere

dal “buio” medievale sorse l’invenzione da cui ciascuno si voi si aspetta molti

lumi: l'Università. e la sua alba rifulse proprio nello studio della

iurisprudentia. e in essa fu coniato quel patrimonio tecnico che ancora oggi

è nel DNA del “vero” giurista.

Questi esempi sono importanti per argomentare come sia erroneo pensare che nel

medioevo non ci sia stata nessuna evoluzione.

LEZIONE 2 - CARATTERI DELL’ESPERIENZA GIUDICA MEDIEVALE, ALTO

MEDIOEVO

Il concetto di “secolarizzazione giuridica”, è una dinamica di passaggio tra due

modelli giuridici, da quello tipico del medioevo incentrato su un ordine sacro e

universale, che era alla base di ogni potere e legittimazione a un sistema in cui il

diritto diventa espressione della volontà dello Stato.

“secolarizzazione”

Attenzione: non vuol dire disinteresse dello Stato per la religione,

anzi. Molti Stati moderni, durante l’Antico Regime furono più “clericali” rispetto alla

cristianità medievale e l’'unione fra trono e altare fu più stretta rispetto a quella che

nel medioevo interessò Impero e Chiesa.

È importante perché la storia del diritto “moderno” è soprattutto una storia

del fenomeno della secolarizzazione giuridica.

Fenomeno il cui punto d’arrivo si avrà con la realizzazione delle “Codificazioni” del

primo Ottocento Code Civil

Soprattutto con il del 1804

 Archetipo (primo esemplare) del Codice moderno. Icona di un momento nel

quale lo Stato diviene l'unica fonte di produzione del diritto. Quindi apice del

c.d. “ASSOLUTISMO GIURIDICO”

Realtà nella quale le fonti del diritto sono ridotte alla LEGGE, intesa come

espressione della volontà generale dei cittadini, il cui artefice, è solo lo

Stato.

Questa identificazione moderna del diritto con la legge, in parte caratterizza ancora la

nostra esperienza giuridica. Ma, questa “riduzione” dell’immaginario politico-giuridico

è solo il prodotto storico di una specifica ideologia, l’ideologia statalista, che si

affermata in Europa agli inizi dell’Ottocento.

L’esperienza giuridica medievale è caratterizzata da una concezione del giuridico

radicalmente diversa da quella odierna.

Questa diversità è leggibile su diversi piani:

1. Sul piano delle fonti del diritto

perché le fonti sono eterogenee (l’ordinamento non è un blocco unico ma un

mosaico formato da pezzi diversi fra loro): consuetudini, “leggi”, statuti,

dottrina, decisioni giudiziali, ecc. perché diversi e numerosi sono i soggetti

produttori delle norme e sono altrettanto molteplici i livelli di normazione

sociale.

2. Sul piano delle tecniche, mediante le quali le norme vengono imposte

Non vi era un apparato statale centralizzato e uniforme come oggi, ma un

sistema frammentato, basato su consuetudine, religione, forza locale,

giurisdizione.

3. Sul modo stesso di concepire il “diritto”

la contemporaneità concepisce il diritto come dato “formale”, nel medioevo era

concepito come dato strutturale, fondante.

Siamo passati dal passato dove avevano un diritto che “osservala la realtà” per

trovare la giustizia, al presente con un diritto che “legge i testi” per applicare la

norma. Oggi viviamo in su sistema di positivismo giuridico, il diritto è scritto nei codici

e nelle leggi dello Stato, il compito del giurista è quello di interpretare le norme e

applicarle ai casi concreti; la fonte primaria è la legge. In passato, il diritto non era

visto come un comando dello Stato ma come qualcosa di già esistente nella realtà

sociale o in natura. Il giurista non “creava” o “interpretava” ma doveva riconoscere

l’ordine giusto già presente nei fatti. res

Per esempio: vi era un’attinenza alla , il diritto derivava dalla natura delle

cose stesse; le regole del contratto nascevano dalla struttura logica dello

scambio non solo da un articolo dalla legge. Oppure per la concretezza, il diritto

era calato nei fatti quotidiani e nelle esigenze pratiche, piuttosto che essere in

insieme di concetti astratti e teorici.

L’esperienza moderna è connessa alle diverse realtà sovrane territoriali che si

affermano, quella contemporanea otto/novecentesca è connessa alle Nazioni e quella

giuridica medievale fu un’esperienza unitaria di portata europea.

Caratterizzata da:

- uniformità di metodi interpretativi essenzialmente, la traduzione nel mondo

del diritto del metodo tomistico (sviluppato da San Tommaso d’Aquino, è

un approccio filosofico e teologico che cerca di conciliare la fede cristiana

con la ragione aristotelica)

- comunanza di compiti sociali e giuridici delle istituzioni e comunanza dei loro

fondamenti spirituali

- unitarietà del diritto e del metodo della scienza giuridica

- comune lingua della cultura (il latino)

- circolazione di testi aventi ad oggetto comuni fonti

Pur nella sostanziale unitarietà dell’esperienza medievale, sono però identificabili in

essa due momenti distinti:

1. Fondazione (V-XI sec), di apprestamento delle basi

2. Edificazione (XII-XIV sec), di costruzione scientifica

il cui spartiacque è segnato dal rifiorire degli studi romanistici nella nota scuola

dei Glossatori di Bologna a cavallo tra l’XI ed il XII secolo.

La “tipicità” di questa esperienza giuridica è riconoscibile attraverso parametri molto

netti che rispecchiano la mentalità giuridica dell’epoca e che saranno costanti nei due

periodi.

Questi caratteri sono:

1. La tendenziale incompiutezza del potere politico

il medioevo ignora una sovranità effettività anche se l’Imperatore e vari

monarchi, possono invocarla, nel Medioevo la vera sovranità era solo quella

di Dio, i detentori del potere, comunque, non avevano l’ambizione di assorbire

vocazione totalizzante.

ogni manifestazione sociale, non avevano una

Lasciavano quindi spazio all’autonomia di una pluralità di enti istituzionali

(realtà feudali, comuni, la Chiesa) enti che non vivono in comparti stagni e non

sono a sé stanti, ma sono inseriti in una tela di relazioni che costituiscono un

limite al loro potere.

2. La relativa indifferenza del potere politico verso il diritto

Nel medioevo, i detentori del potere erano interessati alla pretesa militare e

fiscale e non

ambivano a monopolizzare il diritto. Non manca la tendenza a dare

“disposizioni”, ma le fonti normative operanti nella società e prodotte dalla

società vengono rispettate.

Dunque, il diritto non era espressione di un regime politico, ma della

pluralità e varietà delle forze componenti la società ed è risposta a

esigenze oggettive, non quindi un prodotto artificiale, dettato da un detentore

del potere per trasformare la società reale sulla base di un’ideologia.

Il diritto, in altri termini, è autonomo rispetto al potere politico ciò accentua il



pluralismo giuridico.

iurisdictio

La stessa , ossia la facoltà di “dire il diritto”, ERA

FINALIZZATA AD ASSICURARE

GLI EQUILIBRI STABILITI, ovvero, a mantenere l’ordine ai suoi vari

livelli di conseguenza è vista come diffusa nella società.

 summa iurisdictio

Del resto, la stessa “ ” era concepita quale potere di

rendere armonici i livelli

più bassi della giurisdizione, non come ente monopolizzante la

funzione normativa.

3. Fatto e diritto tendono spesso a coincidere, così come validità ed

effettività

i singoli fatti non diventano diritto in quanto se ne appropria e li codifica una

volontà politica, dopo averli vagliati, ma assumono connotazione normativa

(divengono diritto) per loro forza intrinseca, cioè per essere effettivi.

La ripetizione di un fatto efficace e l’aspettativa collettiva generano una

pretesa: “si fa così e quindi si deve fare così”.

A questi tre caratteri si accompagnano due certezze filosofiche fondamentali:

1) L’imperfezione del singolo a fronte della perfezione della comunità

il singolo è imperfetto, la comunità è perfetta

Il pensiero sociale e politico medievale è dominato dall'idea dell'esistenza di un

(cosmos),

ordine universale che abbraccia uomini e cose orientando tutte le

creature verso un obiettivo ultimo, che il pensiero cristiano si identificava con il

Creatore.

Al contrario della civiltà odierna, che in buona parte è basata

sull’individualismo, il Medioevo (e soprattutto l’Alto), parte dalla concezione che

il singolo, se isolato, non può conseguire la pienezza di sé; ed a questo

traguardo può arrivare solo se inserito in un tessuto sovrastante che armonizza

e compone in unità tutto quanto. Ciò può definirsi, se vogliamo, organicismo.

2) La concezione del diritto quale ordine: ordine giuridico

Il diritto è “ordo” = ordine

Il diritto è un principio intrinseco alla realtà sociale e divina. Non è solo un

ordo universalis

insieme di norme imposte dall'autorità, è parte di un che riflette

un’armonia superiore voluta da Dio e rispecchiata nelle leggi naturali e negli

ordinamenti umani.

Oggi cominceremo a parlare della prima fase di questa esperienza quella della



fondazione

La transazione dal mondo antico al medioevo si consuma tra secoli dal IV al VI ed è

stata frutto:

- della crisi e poi del crollo dell’Impero romano

in essa si sono innestate le migrazioni delle popolazioni germaniche e la

formazione dei regni Romano-Barbarici

Ricordiamo qualche evento significativo per l’Italia:

476 d.C. Odoacre, Re degli Eruli, depone Romolo Augustolo, Fine dell’Impero

 Romano d’Occidente

493 d.C. Teodorico, Re degli Ostrogoti, sconfigge Odoacre e regna fino alla

 morte (526 d.C.)

535-553 d.C. guerra gotica. Fine del Regno dei Goti e ritorno di parte

 dell’occidente sotto il governo bizantino

568 d.C. invasione dei Longobardi



Inizia così un’età:

che si dispiega per circa sei secoli (sino alla fine del secolo XI), nella quale, entro i

regni germanici dell’Europa occidentale, il diritto romano sopravvissuto coesiste

e si intreccia, in vario modo, con le consuetudini germaniche.

Si afferma quindi, progressivamente un complesso di istituzioni e consuetudini

NUOVE: né romane, nè germaniche ibride.



Una parentesi sul diritto romano “sopravvissuto”

Vedrete nel corso di Istituzioni di diritto romano che il periodo imperiale tardo-antico

(III-VI sec.) fu caratterizzato da fonti giuridiche radicalmente diverse quella classiche.

Nella tarda antichità, le fonti del diritto erano divise in:

Iura = fonti tradizionali del diritto civile e pretorio, vigenti in quanto non

 abrogate

Leges = costituzioni imperiali



Giustiniano, Imperatore Romano d’Oriente, sognò un’opera che sostituisse

qualsiasi altro fonte di diritto e tra il 529 ed il 534 d.C. emano la propria

compilazione: la compilazione giustinianea una raccolta di costituzioni imperiali

precedenti e di passi tratti dai principali giuristi dell’età classica, ordinata e suddivisa

per argomenti e rami del diritto.

Struttura finale della compilazione:

Codice

 Raccolta sistematica in 12 libri e titoli per materia dei rescritti fino a Giustiniano

Istituzioni (533)

 Testo didattico, modellato sulle istituzioni di Gaio

Digesto o Pandette (533)

 50 libri, ordinati in titoli, formati da frammenti di giurisprudenza classica, frutto

del lavoro di una commissione guidata da Triboniano. Il digesto salvò ai posteri il

diritto romano classico (Salvio Giuliano, Pomponio, Modestino, Paolo, Ulpiano,

Labeone, ecc.)

Novelle (535-565)

 168 costituzioni emanate da Giustiniano nei trent’anni di regno successivi alla

promulgazione del codex. Questa compilazione restò base del diritto Bizantino

fino alla caduta di Costantinopoli ad opera dei turchi nel 1453.

In occidente fu esteso da Giustiniano dopo i successi di Belisario. Ebbe

pragmatica sanctio

applicazione in Italia, in forza della dell’agosto 554 emanata

da G