Storia del diritto di famiglia

Il diritto privato e il diritto di famiglia

Il diritto privato (civile) racchiude dentro di sé il diritto di famiglia; però il diritto di famiglia ha rilevanza anche nel diritto pubblico. Il diritto di famiglia, in ambito di diritto pubblico, è stato utile per l’edificazione dello stato. Infatti, lo stato viene visto come un albero e la famiglia come un ramo; per questo l’unificazione della famiglia era fondamentale (valore assoluto). Ogni società che viene studiata deve essere indagata a partire dal tipo di struttura familiare, questo spiega la grande attenzione prestata dagli storici alla ricerca in ambito di diritto familiare. Esso resistì dal 12^° secolo fino al 18^° (dal 1100 al 1700).

In questo periodo di diritto comune c’erano delle fonti di diritto diverse che erano:

• Diritto romano
• Diritto giustinianeo
• Diritto canonico

Costituzione e famiglia

Gli articoli della costituzione che si occupano di famiglia:

• Art. 29
• Art. 30
• Art. 31

Nella costituzione c’è un titolo dedicato alla famiglia: “titolo II: rapporti etico-sociali”. Il nostro codice è stato scritto in epoca fascista, ma NON è fascista nei contenuti; questo codice resiste per anni, perché sembrava rispondesse a tutte le esigenze del momento, dal 68 questa cosa cambia.

Arturo Carlo Jemolo

Arturo Carlo Jemolo: “La famiglia è un’isola che il mare del diritto deve solo lambire”. Lo stato, con il suo diritto, non può pensare di ristrutturare la famiglia dall’alto, perché essa ha dinamiche che avvengono naturalmente e gestite dal basso. Sappiamo quindi che non esiste una definizione giuridica di famiglia, però si può dire che la famiglia (di diritto) è oggi (nel mondo occidentale soprattutto) una società monogamica fondata sul matrimonio, dove i coniugi hanno gli stessi diritti e gli stessi doveri.

Storia della famiglia

Medioevo/età moderna: la struttura della famiglia rimane sempre quella di una società patriarcale fondata sul matrimonio, retta dall’autorità maritale/paterna in funzione della conservazione di un determinato ordine sociale. Nell’Ottocento persistono elementi di antico regime tra cui l’autorità maritale e paterna. La capacità politica in medioevo dipendeva dalla tua appartenenza familiare.

Diversi tipi di famiglie

• Famiglia di fatto: non fondata sul matrimonio
• Famiglia di diritto: fondata sul matrimonio
• Famiglia naturale
• Famiglia allargata
• Famiglia mononucleare

La famiglia romana antica e la famiglia romano-cristiana

La famiglia romana prima di Costantino

Nella Roma antica la “famiglia” faceva riferimento all’insieme di:

• Beni: patrimonio familiare, schiavi
• Persone soggette alla potestas del pater familias: queste persone venivano considerate cose, persone legate al pater familias da una parentela di sangue e che vivevano con lui. Persone e cose quindi venivano gestite da un solo soggetto maschio. Il pater familias aveva la possibilità di decidere liberamente del destino delle persone/cose che facevano parte della sua famiglia, infatti poteva anche uccidere uno schiavo/figlio/moglie senza essere perseguito dallo stato, questo perché l’idea era che “governa la sua casa come un sovrano”, e quindi il giudice non poteva dirgli nulla.

Matrimonio

L’unione tra l'uomo e la donna deve assicurare la sopravvivenza della gens, cioè di un gruppo di famiglie che si riteneva discendessero da un antenato comune. Far parte di una gens dava la possibilità di godere di alcuni diritti. Sposarsi e generare una discendenza erano:

• Obbligo: da un matrimonio dovevano nascere dei figli
• Necessità sociale: a causa dell’alta mortalità dell’epoca, ma anche perché l’esercito aveva bisogno di uomini sani

Il matrimonio quindi era finalizzato a:

• Procreazione
• Istruzione dei figli
• Cerimonie religiose
• Attività economiche/militari

Cicerone

“Tutti gli esseri viventi tendono per naturale istinto alla procreazione, e perciò la prima forma della società si attua nella coppia, la seconda [forma di società] nella prole e poi nell’unità della casa e nella comunanza dei beni. Ciò è invero il principio della città e quasi il semenzaio dello stato”. Un principio mai cambiato nel tempo è quello monogamico. C’è quest’attenzione “all’unità della casa” perché il legislatore non vuole disordine, questo perché una famiglia unita dà meno problemi. Infine Cicerone afferma che le famiglie sono elementi essenziali della città, sono anche “semenzaio” dello stato (sua risorsa), questo perché dalle famiglie si reclutavano ragazzi oppure si richiedevano le tasse.

Famiglia di fatto e famiglia di diritto

Nel linguaggio giuridico romano:

• Famiglia di fatto/famiglia naturale: non trova un termine preciso e particolare che la identifichi, perché si aspirava alla sua non esistenza, quindi il diritto non si occupava di questa (non esistevano le convivenze).
• Famiglia di diritto/famiglia legittima: l’attenzione del legislatore è rivolta solo a questa, infatti quando si parla di “famiglia” nelle fonti, si parla di questa. Essa è quel tipico organismo giuridico romano formalmente riconosciuto e riconoscibile, quindi il tipo di famiglia fondata su un matrimonio valido, costituito dall’insieme delle persone sottoposte alla potestas di un pater.

Più cambia lo stato, più si limitano i diritti assoluti del pater familias. Es. nel caso di un omicidio, il padre non veniva più giustificato (in passato il padre aveva il potere di poter fare ciò che voleva dei suoi figli/mogli/schiavi). Ovviamente oggi se parlo di famiglia, faccio riferimento anche alla famiglia di fatto, non esiste distinzione.

Filiazione

I giuristi e la legislazione trattano della filiazione naturale, contrapposta a quella legittima, per lo più da un punto di vista negativo; si distingue tra:

• Figli legittimi: sono quelli nati all’interno del matrimonio e che hanno diritti
• Figli naturali: sono quelli nati al di fuori del matrimonio e che non hanno diritti
• Figli adulterini: sono quelli nati al di fuori del matrimonio da:
  • Donna sposata e uomo sposato
  • Donna libera e uomo sposato
• Figli incestuosi: sono quelli nati da fratello e sorella

In epoca romana erano i figli ad avere doveri nei confronti dei genitori e pochi diritti (assoluta obbedienza da parte dei figli).

La famiglia romana e le sue caratteristiche

Le caratteristiche della famiglia romana:

• Famiglia agnatizia: è una famiglia quindi con un primato assoluto della linea maschile di discendenza, ma ben consapevole dei legami parentali bilaterali.
• Famiglia nucleare individuale: che in epoca tardo-repubblicana ci si presentava con il sistema del doppio cognome (o dei tre nomi) agnatizio più vasto:
  • Prenomen: è il nome personale, utilizzato ancora oggi
  • Nomen: indicava la gens
  • Cognomen: precisava la famiglia in senso nucleare

Non tutti però potevano usufruire di questo sistema; per esempio, le donne non hanno nome, vengono considerate come “figlie di” “moglie di”. Le nascite dei bambini sono state registrate per la prima volta dai parroci nell’età moderna in Europa; in età moderna nascono i registri veri e propri.

Esogamia ed endogamia

Dalle fonti rimaste, che riguardano per lo più i ceti superiori, possiamo constatare come i Romani godessero di molta libertà nel creare i gruppi di parentela, utilizzando due principi contrapposti:

• L’endogamia geografica e sociale: uso di contrarre il matrimonio all’interno del proprio gruppo/classe sociale o con un gruppo residente nello stesso contesto territoriale.
• L’esogamia di classe: caratteristica di determinati clan o gruppi tribali, di scegliere la moglie fuori della propria comunità per ottenere vantaggi politici/alleanze politiche, o per consolidare i vantaggi acquisiti.

Come affermavamo prima, le fonti rimaste riguardano maggiormente ceti superiori, per questo le fonti a noi note non sono ampie e non ci danno la possibilità di studiare tutto, ci fanno studiare solo la situazione di persone di ceto alto, perché solo loro hanno lasciato la loro traccia.

Pater familias

Nell’antica/repubblicana Roma il “pater” era un padre padrone, soltanto lui poteva:

• Comprare e vendere, questo perché la donna veniva considerata incapace
• Occuparsi in prima persona dell’educazione dei figli (durante l’epoca monarchica e la prima epoca repubblicana), perché la donna veniva considerata incapace. Il padre poteva cacciare di casa il figlio facendogli perdere i diritti, poteva anche far rinchiudere il figlio in istituto se disobbediente, oppure obbligarlo ad arruolarsi
• Compiere i sacrifici e dirigere le cerimonie religiose in onore delle divinità del focolare

L’autorità paterna era tale da consentirgli di vendere i figli come schiavi se lo avesse ritenuto necessario; infatti i figli, maschi e femmine, erano del tutto sottomessi al padre, non potevano neanche scegliere il proprio partner liberamente. Le donne si sottraevano all’autorità paterna, quando erano date in sposa, ma da quel momento passavano sotto l’autorità del marito. Le donne potevano anche non sposarsi, ma in quel caso l’unica opzione era quella di andare in convento oppure di rimanere nella famiglia d’origine; era quindi impossibile, sia per le donne che per gli uomini, vivere al di fuori di un gruppo.

La familia proprio iure

Il matrimonio romano (dava origine alla famiglia di diritto), celebrato secondo riti che potevano variare da luogo a luogo (ma tutti volti a darne pubblicità), si fonda sulla volontà ininterrotta (affectio maritalis) delle parti di essere effettivamente marito e moglie, quindi di far nascere una società (societas). La società coniugale cessa per il venire meno di quella volontà e della convivenza (cohabitatio quoad thorum et mensam), questo perché, se ci si sposava, la convivenza era obbligatoria.

• Affectio maritalis: volontà delle parti di essere marito moglie
• Societas: società coniugale che nasce con il matrimonio
• Cohabitatio quoad thorum et mensam: coabitazione fino a quando ci fosse la condivisione di letto e pasto.

L’affidarsi a riti era un qualcosa di essenziale perché era l’unico modo per far sapere a tutti che ci si fosse sposati, questo perché non c’erano altri mezzi. In questo momento il matrimonio dava vita a un vincolo dissolubile, con la cristianizzazione diventa indissolubile.

Il lessico giuridico: nozze, matrimonio, coniugio, sponsalizio

Da un punto di vista del linguaggio si nota un certo cambiamento per il termine riferito al matrimonio:

• Nuptiae: “nozze” si utilizzava in tempi remoti
• Matrimonium: “matrimonio” che deriva da “mater”, questo termine è riferito al compito della moglie, cioè il diventare madre, si iniziò ad usare dal III secolo d. C.
• Coniugium/connubium: si iniziò ad usare dal V secolo

Sponsalia termine che indica il momento del fidanzamento, è il periodo in cui predomina la volontà di coloro cui i nubendi fossero stati soggetti; si poteva essere fidanzati per anni senza per forza arrivare al matrimonio, però è un periodo importante perché genera dei diritti/obblighi ai fidanzati e alle loro famiglie, questo perché nel caso in cui non ci si sposasse, si erano perse delle “chance”, perché si era usciti dal mercato matrimoniale per rientrarci da più grandi, e quindi con meno possibilità di sposarsi.

Modestino (III sec d. C.)

Definizione data da Modestino: “nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio”. “Le nozze sono l'unione tra uomo e donna implicante un consorzio di tutta la vita, retta dal diritto divino e umano". Questa definizione oggi non andrebbe più bene; questo passo era inserito nel digesto, quindi era legge.

Principio monogamico e dissolubilità del vincolo

La bigamia non è concepibile, e il divorzio oppure il ripudio sono liberamente consentiti. Per gli ebrei invece era possibile sposare varie donne, senza che vi fosse giuridicamente differenza fra loro, né che vi fosse differenza di diritti tra i figli della moglie legittima e quelli della concubina.

Relazioni extraconiugali

• Adultera: la moglie che tradisce il coniuge, sempre condannabile
• Adultero: il marito che tradisce la moglie con una donna sposata, in tal caso l’uomo era condannabile non per aver tradito la moglie, ma poiché aveva insidiato la moglie di un altro uomo; questo perché a quel tempo non si avevano mezzi per stabilire la legittimità della prole (non c’era il test del DNA).

Non era adultero il marito che tradiva la moglie con una schiava/donna libera, questo perché il pater familias poteva avere relazioni extraconiugali con schiave e libere.

Mogli e madri

• Mater familias: la giovane che si unisce in matrimonio, cioè la donna in grado di dare al marito dei figli legittimi (ma che ancora non li ha fatti)
• Domina: quando la mater familias diventava madre

La mater familias:

• Dirigeva il lavoro degli schiavi all’interno della casa
• Tesseva la lana e confezionava abiti per sé e per i membri della famiglia
• Si concedeva di rado delle visite, ruolo quasi unidimensionale non distingue le donne romane da quelle di altre società umane

La donna ha il compito di generare i figli, ma non di educarli.

Penetrazione di norme di diritto cristiano nel diritto imperiale romano

• Prima dell’entrata di norme cristiane: Nella Roma repubblicana, il rapporto tra coniugi veniva rappresentato come una coppia di amici “fedeli”, che si aiutavano e sostenevano per un tempo non necessariamente illimitato, quindi il legame era dissolubile.
• Dopo l’entrata di norme cristiane: Dopo il II^° secolo d.C., si assiste ad un irrigidimento del vincolo matrimoniale, che verrà rafforzato dalla diffusione del Cristianesimo, quindi il legame matrimoniale diventa indissolubile.

Avviene questo cambiamento perché, con la cristianizzazione, il matrimonio diventa un sacramento, quindi un qualcosa che non appartiene più solo al diritto civile, ma anche la chiesa di Roma. Dal 1700, anche a causa della riforma protestante (Martin Lutero), si inizia ad affermare che il matrimonio non sia un sacramento, e che non deve essere di pertinenza esclusiva della chiesa; così si iniziano a far valere anche i matrimoni contratti da persone di religioni diverse.

Caratteristiche della famiglia romano-cristiana

• Famiglia fondata sul matrimonio concepito come sacramento, fonte di unione totale e continua; prevalgono quindi:
  • Vincoli di sangue
  • Affetti; con la cristianizzazione aumentano i legami affettivi tra le parti
  • Reciproco obbligo di fedeltà tra coniugi; la cosa che cambia in positivo, in questo nuovo matrimonio, sono gli obblighi reciproci dei coniugi, perché si inizia a condannare nello stesso modo la non fedeltà, anche se poi la società continuerà a condannare maggiormente la donna.

Ruolo e poteri del marito

Con la cristianizzazione si mantiene l’idea che l’uomo e la donna abbiano gli stessi doveri, però la famiglia doveva essere gestita dal marito (la teneva anche unita), perché fisicamente ed intellettualmente più capace. Il marito ha l’obbligo di assistere la moglie, perché più debole, e di garantirle alimenti, vestiti e cure mediche; quindi l’uomo aveva questo obbligo, però nel caso non lo mantenesse, la donna per lamentarsi davanti a un giudice doveva essere accompagnata da un uomo, ed era difficile che qualcuno la accompagnasse, quindi non sempre questi doveri venivano garantiti. Attraverso un atto mortis causa, il marito, può nominare la moglie “domina et usufructuaria”, modo per permettere alla donna di, per esempio, ottenere la tutela sui figli minori; ovviamente però la donna doveva essere aiutata da qualcuno, infatti il marito inseriva un tutore, così che la donna insieme ad esso si occupava dei propri figli.

Monogamia e cristianesimo

Il modello "un uomo-una donna" per il matrimonio cristiano fu difeso per scoraggiare la poligamia. Sant’Agostino (IV sec.) scrisse: "era permesso tra i padri antichi: se è permesso anche ora, io non vorrei pronunciarmi frettolosamente. Perché non c'è ora necessità di generare figli, come c'era allora, quando, anche se le mogli portavano figli, era permesso, al fine di avere una posterità più numerosa, sposare altre mogli, cosa che ora certamente non è legale". Sant’Agostino afferma che per incongruenze, tra padri antichi la poligamia era consentita, soprattutto per ripopolare il mondo (afferma questo perché nelle sacre scritture c’è un accenno alla poligamia), ma che ora non ce n’era più bisogno.

Parentela: distinzioni e calcolo

In età romana si cercava di tenere memoria della famiglia, registrando i legami di parentela, era importante farlo per vedere se si potesse contrarre un matrimonio valido o una successione. I giuristi facevano distinzione tra:

• Parentes: sono i parenti, che si dividono in:
  • Agnati (adgnatio)
  • Cognati (cognatio)