Storia del diritto

Lezione introduttiva

Dalla caduta dell’impero romano (quo) fino alle costituzioni novecentesche.

Perché studiare questa materia (ratio studiorum)? Si riesce a comprendere che il diritto non è mai certo, mai razionale, mai definitivo.

Diritto monopolio = forma di esercizio del potere politico basato sul e sull’uso della forza, della coattività.

Le regole giuridiche sono caratterizzate dalla coattività = la capacità di applicarsi al trasgressore indipendentemente dalla volontà del soggetto che trasgredisce il precetto. Quindi si applicano indipendentemente dal soggetto che agisce.

Garante della coattività: lo Stato.

La definizione di ordinamento giuridico come complesso di regole poste in essere dallo Stato è relativa:

• Nello spazio ci sono ordinamenti giuridici che non prevedono prescrizioni giuridiche vincolanti o poste in essere dallo stato (il corano, ad esempio, disciplina e crea un ordinamento giuridico).
• Nel tempo siamo talmente tanto abituati a concepire la stretta relazione tra stato e sistema giuridico, tanto che oggi qualifichiamo il diritto come complesso, da dimenticarci che per secoli e per millenni il diritto non ha avuto niente a che fare con lo stato perché le regole di relazione che amministravano i cittadini non erano poste in essere dallo stato.

La storia del diritto ha il compito di mettere in discussione l’ovvio.

Periodizzazione storica

Secondo la tradizione si distingue:

• Storia antica - invenzione della scrittura - 476 d.C.
• Storia medioevale - 476 d.C. - scoperta dell’America (1492), i secoli prima del 1000 corrispondono all’alto medioevo, i secoli dopo il 1000 corrispondono al basso medioevo.
• Storia moderna - 1492 - Rivoluzione Francese 1789.
• Storia contemporanea - 1789 - ai nostri giorni.

La scansione temporale tra storia moderna e contemporanea è solo italiana, in altri paesi come in Inghilterra e in Germania non esiste, infatti, identificano il periodo di tempo dalla formazione dello stato moderno fino ad oggi, come tutta storia moderna. Parlano però in Inghilterra di Early Modern history (la prima età moderna) e Modern history (età contemporanea), in Germania di Frühe Neuzeit (età moderna), Neuzeit (età contemporanea).

Periodizzazione giuridica

La periodizzazione che utilizzano gli storici del diritto coincide solo parzialmente con la periodizzazione scolastica. Dal punto di vista giuridico il diritto romano sarà preponderante, quindi non c’è corrispondenza tra il panorama giuridico e quello della storia politica.

Medioevo ed età moderna

• Epoche diverse dal punto di vista politico, culturale, sociale.
• Epoche molto simili dal punto di vista giuridico perché sono dominate da quello che è il panorama del diritto comune, centralità del diritto romano e giustinianeo e del diritto canonico che le fa apparire molto più simili dal punto di vista giuridico di quelle che sono dal punto di vista politico.

Un punto di svolta si avrà nel corso del tempo nel 1100 cioè la formazione del sistema del diritto comune e l’inizio e la nascita dell’università. Ci sarà una connessione fortissima tra sapere universitario e nascita del diritto comune.

Questo diritto sarà vigente fino alla fine dell’età moderna perché nel 1804, Napoleone Bonaparte emanerà il codice che inaugura la stagione che stiamo vivendo nel panorama della cultura giuridica ed elimina il sistema del diritto comune.

La coincidenza tra periodizzazione storica e giuridica è solo parziale.

Diritto romano

Ius: radice. Il termine “ius” nelle lingue indoeuropee significa “radice”, ci fa capire quanto sia importante, per vivere quindi occorre una regolamentazione giuridica perché il diritto protegge i deboli.

Il diritto romano compendia esperienze giuridico-politico diverse, è difficile comparare la Roma arcaica a quella del dominato o del principato; è comunque l’elemento fondante della nostra esperienza giuridica.

La civiltà romana fu una civiltà giuridica. Persona che fa del diritto il proprio sapere tecnico specializzato ed opera all’interno della vita sociale spendendo il sapere.

Caratterizzato per la nascita del giurista = questo sapere.

Si concreta in:

• Una produzione sconfinata in tante opere per la soddisfazione delle proprie pretese (agere).
• Utilizzare schemi negoziali per sfruttare risorse (cavere).
• Intervenire per consigliare per la regolamentazione della vita sociale (respondere).

Gli iura dei giuristi romani sono fondamentali.

• Leges = diritto di carattere potestativo e la sua legittimazione deriva del potere politico (edicta, mandata decreta, rescriptae).
• Iura = elementi della giurisprudenza romana, grandi giuristi che intervengono.

Invasioni barbariche

L’Europa dell’alto medioevo dopo la caduta dell’impero romano è un paesaggio diverso dalla romanità, ci sono macerie, sterminio, guerre, epidemie.

L’età medioevale si apre con un doppio vuoto:

• Un vuoto della grandissima sapienza dell’impero romano che nei fatti non c’è più, l’azione dell’uomo è volta alla sussistenza e sopravvive in questo mondo complesso.
• L’altro è un vuoto politico perché il vertice del potere politico a Roma era l’imperatore, per i vandali questo ideale potere politico non esiste, non esiste la figura del re simile a quella dell’imperatore. I germani non concepiscono il re come titolare del potere politico, ma è semplicemente il capo militare che guida le migrazioni, il re al massimo è un giudice.

Scompare sì l’edificio culturale e giuridico costruito dai romani, ma si permette al sistema giuridico di riscoprire la vocazione farfuarità, forfait = la sua; facciamo riferimento al fatto che il diritto non è posto in essere da un soggetto diverso come un titolare del potere politico o il legislatore ma è posto in essere dagli stessi soggetti rispetto ai quali la regolamentazione giuridica ha efficacia.

Un esempio classico è la consuetudine: ripetizione costante nel tempo di un comportamento posta in essere con la convinzione di obbedire ad una regola giuridica.

In merito alle fonti del medioevo si scoprono una serie infinita di consuetudini che in latino si chiamano usus.

1100

Ciclo delle consuetudini: arrestato.

Occorre: certezza del diritto.

Mondo più complesso. Si formano i primi comuni (rivoluzione nell’autonomia), le prime monarchie medievali in Inghilterra e nel mezzogiorno d’Italia.

Il Digesto, dimenticato per secoli perché troppo complicato per quella cultura, riappare.

Base del diritto comune: sistema normativo dell’antico regime.

I secoli antecedenti alla Rivoluzione francese - caratterizzato da 2 rami:

• Civilistico: ius civile.
• Canonistico: ius canonico basato sul complesso delle norme giuridiche che la chiesa aveva creato nel corso di una sua millenaria evoluzione.

Non dipendono dallo Stato.

Comune perché:

• Unifica le fonti del diritto.
• Rappresenta un modello discorsivo unico che si impone su tutto il continente europeo.

Contrapposti agli iura propria (singoli diritti delle autonomie territoriali o particolari). Fino alla Rivoluzione francese ogni ceto sociale aveva un suo diritto fondamentale.

Diritto nello stato moderno

Rovesciamento dei rapporti tra potere e diritto. Lo stato moderno tende a monopolizzare le fonti del diritto non create da lui, è il diritto che dipende dal potere. Il potere politico preesiste al diritto.

Es. il potere di comando nel medioevo è indicato con il termine iurisdictio, ma per noi la giurisdizione non è un’attività di creare diritto, ma di applicarlo solamente, i medioevali però consideravano il re come un giudice che aveva il compito di ius dicere: applicare un diritto che si presuppone già formato.

Esistono stati che avevano una partecipazione al processo di creazione dell’atto legislativo. Il repubblicanesimo (modello politico centrale nell’età moderna) si basa sul principio della Roma antica e della Grecia e viene applicato dalle repubbliche moderne.

Nella modernità si attua un principio il cui esito lo vediamo noi e termina con il codice. Lo stato monopolizza sempre di più il panorama delle fonti e della cultura giuridica fino ad affermare che tutto il diritto è prodotto dallo Stato e che solo quello prodotto dallo Stato è diritto.

Digesto = Vangelo.

Nel 1700 Carlo di Borbone si lamentava con Bernando Tanucci che i cittadini non ubbidivano e Tanucci rispose che “si portava in processione il digesto e il vangelo”.

Termine centrale della modernità: codice

Scienza della legislazione (Gaetano Filangieri): nuova scienza creata basandosi sull’illuminismo, che sostituirà un insieme di fonti per creare una normativa semplice e unitaria e razionale. Per gli illuministi la ragione porta chiarezza.

Napoleone quando prende il potere emana il codice che si apre con una legge: da questo momento (23 marzo 1804) le leggi romane, le opinioni della giurisprudenza, il diritto canonico, gli statuti comunali e corporativi non possono avere più valore. Il diritto è solo quello che fa lo stato.

L’operazione fatta con il codice è:

• Inventoria perché riduce il disordine dell’antico regime.
• Di semplificazione estrema della società.

I rivoluzionari francesi (come Jean-Jacques Régis de Cambacérès) dicevano che esso deve servire a fare in modo che un soggetto sia, razionalizzando il codice, proprietario della propria persona, cioè si muova liberamente.

Soggetto del codice: illimitato. Lascia fuori alcuni soggetti come donne, nullatenenti ed ignoranti.

Costituzione

Termine polisemico:

• Principi giuridici di una determinata collettività, cioè come si distribuiscono i principali ruoli tra Stato e cittadino all’interno di una forma politica. La nostra costituzione si basa su un sistema parlamentare liberale basato sulle libertà individuali, come i diritti politici delle persone.
• Il documento.

La costituzione novecentesca (quella di Weimar nel 1918 e quella italiana nel 1948) ha l’allargamento del suffragio fa sì che i principi fondamentali dello stato non sono solo la libertà di alcune classi, ma l’azione di tutte le forze sociali presenti in uno stato.

Non può essere modificata: rigidità della costituzione.

Fine premessa.

Giustiniano

Ascende dopo la caduta dell’Impero romano d’Occidente.

Pone in essere una costituzione ec que necessaria = le cose che sono necessarie.

Restaura la magnificenza dell’Impero romano in due modi:

• Con le leggi: Legibus.
• Con le armi: Armis. Si impegna in una campagna militare per riunire la parte Orientale ed Occidentale dell’impero. Si determinano le guerre greco-gotiche che riuscirono ad unificare solo la penisola italiana alla parte orientale.

529 emana il codex che doveva sostituire le vecchie raccolte in desuetudine. Conosciamo solo quello del 534 destinato a sostituire il precedente.

È un’antologia di una raccolta fondamentale degli elementi della giurisprudenza romana.

Pone in essere una commissione comprendente come capo Tribuniano, importantissimo, ricorda! Scrutina circa 2000 opere.

Il Digesto diventa norma di legge.

Es. il torrente che nella parte dei contratti parla dell’art. 1321 e ci dà la definizione del codice diventano norma di legge.

Ci sono varie teorie su come abbiamo scrutinato 2000 opere:

• Predigesta.
• Ordine di redazione ovvero seguire sempre uno stesso ordine.

Chiamato poi corpus iuris civilis iusitinianei che fa riferimento all’insieme delle fonti romanistiche che costituiranno la base del diritto comune.

Contenuto politico: considerava elemento imprescindibile del suo programma di reviviscenza dell’umanità la raccolta di quell’insieme di iura che costituivano un tesoro della sapienza giuridica che considerava perfette.

Soluzioni che avrebbero potuto disciplinare ogni fattispecie presente passata e futura.

Tali soluzioni giuridiche che aveva raccolto vengono considerate la perfezione:

• Migliore espressione della razionalità scritta applicata al diritto.
• Perché tanti concetti ed istituti si applicano ancora nel diritto vigente.
• Si presuppone però una caratteristica fondamentale: l’uguaglianza dei valori delle persone nelle diverse epoche storiche.

Ma non è così perché:

• I romani: popolo e schiavi.
• Noi niente schiavitù.
• Quindi natura umana, diritti e valori cambiano.

Quindi non è del tutto perfetta.

Nel codice non esisteva il concetto di negozio, viene introdotto nell’800 con la pandettistica (scuola giuridica). Tutte le ipotesi giuridiche esistenti nel digesto creavano una sorta di elaborazione universale di concetti da attuare, applicabile ovunque e per sempre a tutti i rapporti giuridici.

Sistema del diritto comune basato sulla memoria del diritto romano.

Primo elemento di complicazione alla linearità della storia: quel testo che per Giustiniano doveva rappresentare la conservazione del tesoro della giurisprudenza romana, destinata a valere “sempre e per sempre” (perpetua valitura), viene dimenticato perché nel 568 d.C. entra una popolazione germanica in Italia che cancellerà totalmente la memoria del diritto romano: longobardi.

Consuetudini

Lo sviluppo di una serie di consuetudini dei popoli germanici (che noi chiamiamo barbari) rappresenterà un momento in cui quel diritto romano viene totalmente cancellato.

Diritto dei popoli germanici

Tacito, fonte “la Germania” – “De origine et situ germanorum” (l’origine e il sito dove esistono i germani).

Tacito è curioso, vuole capire come vivono i germani, i loro usi e costumi e come la convivenza forzata o diretta con queste popolazioni incide sul modo di pensare dei romani, si mette in viaggio e visita queste tribù che dal I sec d.C. sono nella parte Orientale dell’Impero, o meglio sul confine (limes = confine = il Reno).

Tacito proprio nel I sec compie questa indagine. Le caratteristiche non erano mutate nei secoli successivi. I loro usi e costumi erano analoghi a quelli descritti da Tacito prima. Lui non li descrive solo, a lui interessa l’idea del viaggio come esperienza dell’altro.

Tacito capisce che queste popolazioni rappresentavano altrettante popolazioni nomadi.

• Praticano la caccia e la preda di guerra.
• Agricoltura e proprietà come la conoscevano i romani per i Germani non esistevano perché non avevano il substratum materiale su cui esercitare la proprietà.
• La successione testamentaria per loro era sconosciuta perché praticavano al massimo la successione ab intestato cioè quella che non prevede quella testamentaria, quella legale per cui i successori sono stabiliti dalla legge.
• Mentalità: sono tanti popoli guerrieri. “Pare loro espressione di viltà procurarsi con lo scambio ciò che possono procurarsi con la guerra”.

Nel sistema romano vi era la prevalenza della figura dell’imperatore. Tacito paragona questo sistema con quello dei germani e comprende che era l’esercito la struttura base di quella società. Non esisteva un re.

Eleggevano solo un capo militare nelle ipotesi più importanti della loro vita, es quando dovevano migrare veniva eletto un capo militare dalle altre famiglie.

• Tutte le famiglie di armati che rappresentavano lo strato sociale si riunivano su una collina = mallum.
• Si disponevano a cerchio tutte le popolazioni divise in tante fette rappresentate dai singoli membri di una famiglia = sippe (tedesco).
• Questo cerchio è definito ring.
• Quando un soggetto chiedeva la parola si esponeva al centro del ring e si esponeva dinanzi a tutta la popolazione e parlava a nome della famiglia.
• Quando veniva emessa una deliberazione l’assemblea del popolo armato approvava la deliberazione e batteva la propria lancia sullo scudo, questo atto è detto gaeletings.

L’esercito rappresentava la struttura base della società. Lui vede la partecipazione del popolo alle decisioni mentre a Roma la decisione era solo dell’imperatore.

Ma ci descrive anche proprio la società. Il ragazzo ai 13 anni diventa membro della società quando è atto a portare le armi.

Fara = la discendenza comune ad una famiglia. Più gruppi di questo tipo costituiscono una sippe. Modalità di aggregazione molto diverse dalla adgnatio e cognatio romane.

La donna non era capace di agire e non era soggetto di diritto. Poteva operare solo con l’assistenza di un uomo = mundualdo (parente maschio o in casi particolari il re). In quel periodo a Roma c’erano le leggi relative al fatto che la donna nella concretezza dei rapporti giuridici opera come soggetto sui iuris pur non essendolo. Tacito per questo ci descrive l’ipotesi femminile. Per fare il paragone.

Altro punto significativo: queste popolazioni praticavano in modo costante la vendetta: “spesso vendicare i torti era necessario”. Se una persona commette un danno nei confronti della mia fara sono obbligato a vendicarmi contro l’altra fara. Rispetto al sistema romano era diverso perché era lo stato a reprimere i delitti.

In alcuni casi era possibile operare mediante pagamento di una somma di denaro: guidrigildo = prezzo dell&r