Sistemi costituzionali comparati

Sistemi costituzionali comparati

Presentazione generale

Nella prima lezione ripercorreremo sia alcune nozioni storiche che alcuni concetti generali ma anche

il metodo di studio con l’avvertenza che molte certezze e categorie oggi sembrano venire meno.

Cosa si intende per sistemi costituzionali comparati: questo corso rientra nell’ambito della disciplina

del diritto pubblico comparato, in particolare costituzionale. Diritto comparato: finalità e metodo

Nella parte iniziale non studieremo i singoli ordinamenti in maniera separata ma alcuni aspetti in

maniera comparata, successivamente verranno approfonditi alcuni ordinamenti e/o argomenti anche

con l’ausilio di esperti esterni.

Uso del metodo comparativo

Compareremo i modi attraverso cui i diversi ordinamenti disciplinano l’organizzazione del potere,

più la posizione degli individui e dei gruppi. Al dato giuridico bisogna unire il fatto politico (es. le

forme di governo). Il diritto costituzionale non include solo il testo della Costituzione.

Problematiche generali della comparazione e concetto di caso paradigmatico. L’importanza della

comparazione in ambito europeo, per il riavvicinamento delle soluzioni, per l’adozione di riforme

interne (riforma elettorale, riforma della forma di governo). Le classificazioni. Circolazione e

trapianti. Ad esempio in recenti transizioni alla democrazia o in casi di democratizzazione importata

dall’esterno. Gli esempi di costituzionalismo etero-diretto. L’esito della comparazione è la

classificazione in modelli che possono circolare presso nuove democrazie (concetto di transizione,

importazione della democrazia) o in caso di riforme istituzionali e che possiamo utilizzare per

studiare qualunque ordinamento. L’analisi dei prototipi e dei modelli (sono due cose diverse) ossia

casi paradigmatici che portano all’elaborazione della dottrina delle forme di Stato e di governo. Ciò

spiega perché non è necessario studiare tutti i paesi al mondo, importanza dei modelli e loro

circolazione. Ma ci vuole anche la comparabilità e l’attitudine del contesto a ricevere i modelli.

Fenomeni di imposizione e di rigetto (vedi le pseudo democrazie nei paesi arabi). I modelli non sono

utili sempre dunque, perché ci sono gli ibridi di difficile inquadramento. I paesi che rientrano in

questo studio (la materia è in crisi o in trasformazione) e che condividono le proprie tradizioni

costituzionali e i valori euro-atlantici del costituzionalismo. Si tratta delle cosiddette democrazie

stabilizzate o mature (vecchie) i cui elementi strutturali o modelli vengono esportati nelle nuove

democrazie attraverso una serie di organizzazioni sovranazionali (esempi, anche dei barometri della

democrazia). Ma anche le vecchie democrazie sono oggi in crisi (USA). Diciamo che è una visione

occidentocentrica che oggi appare superata. Si parla di democrazie consolidate, di nuove democrazie,

di democrazie illiberali, di autoritarismi, di ripristino costituzionale.

I paesi che studieremo sono quelli dove i principi del costituzionalismo liberale e della democrazia

costituzionale hanno visto luce e si sono sviluppati estendendosi poi alle organizzazioni

sovranazionali e ad altri paesi del mondo. E’ un quadro con luci ed ombre come si vede dai recenti

fenomeni di degenerazione costituzionale e democratica. Importante leggere la premessa del volume

di Volpi Libertà ed autorità perché consente di avere uno sguardo generale sull’evoluzione dei

sistemi costituzionali odierni, in particolare evidenziando tre fenomeni: il potenziamento

dell’autoritarismo in paesi che già erano incamminati su questo percorso dopo un periodo ibrido

(Russia, Bielorussia, Kazachstan, etc.); la fragilità democratica delle nuove democrazie e il fallimento

del modello costituzionale occidentale ivi esportato (le democrazie illiberali e simili); la decadenza

delle vecchie democrazie (vedi populismi in diversi paesi e la crisi americana). A questo si

aggiungono le crisi (sanitaria, bellica) e l’intelligenza artificiale (nuove possibilità ma attentato alla

libertà personale ed alla privacy).

Famiglie giuridiche e forme di Stato

“La Costituzione disegna i rapporti tra autorità e libertà; detta gli aspetti organizzativi fondamentali

dell’assetto delle autorità pubbliche e formula principi e criteri a salvaguardia delle libertà dei singoli

e delle comunità cui si dirige. Per il resto, si innesta in un contesto che è tutt’altro che tabula rasa. La

costituzione nuova deve fare i conti con il sistema giuridico preesistente: esso in parte resisterà

all’avvento del nuovo ordine costituzionale (nella misura in cui risulterà compatibile con esso); in

parte andrà incontro a cassazioni per incompatibilità o quanto meno e re-interpretazioni” (Pegoraro

e Rinella, Sistemi costituzionali comparati, 2024, pp. 27-28). Considerando il noto fenomeno delle

costituzioni senza costituzionalismo, e della distanza tra law in the books e law in action, per

comprendere in quale forma di Stato si pone un dato sistema costituzionale bisogna prestare

attenzione ad una serie di fattori: storico-politici, economici, gli elementi giuridici in senso lato (la

cultura giuridica dominante, la tradizione giuridica, il ruolo del diritto nella società), alle relazioni tra

la realtà civile, politica ed economica e l’impianto di regole giuridiche che la disciplina, cioè al sistema

giuridico in senso ampio nel quale la costituzione è posta: ciò che si definisce “famiglia giuridica”.

C’è dunque una necessaria intersezione tra la forma di Stato (modalità classificatoria del diritto

pubblico e costituzionale comparato) e la famiglia giuridica (usata dal diritto privato comparato). Per

famiglia giuridica si intende “una classe omogenea entro cui raggruppare ordinamenti giuridici che

presentano rilevanti tratti comuni”. In passato le classificazioni erano tendenzialmente rigide. Ovvi

sono diventate elastiche e mutevoli, ma ci sono ancora resistenze ad aprirsi ad altri criteri. Dando

uno sguardo veloce al passato ricordiamo le classificazioni di David (criterio ideologico e criterio

tecnico-giuridico considerando il primo determinante: famiglia romano-germanica, common law,

paesi socialisti, altri sistemi ossia quelli di diritto musulmano, induista, dell’Estremo Oriente, in via di

sviluppo) e di Zweigert e Kotz (relatività per materie, se nel diritto pubblico o privato, etc e relatività

temporale, a seconda delle fasi storiche): famiglia romanistica, germanica, scandinava, di common

law, socialista, dell’Estremo Oriente, islamica, induista (più i sistemi ibridi come quelli del Quebec, di

Israele, Scozia, Louisiana). Classificazione basata su criteri di prevalenza di alcuni aspetti invece che

di altri: classificazione di Ugo Mattei, metà anni Novanta, consente di superare

l’eurocentrismo-occidentalismo: famiglia ad egemonia professionale (tradizione giuridica occidentale

o western legal tradition, si basa sull’assoluta autonomia del diritto dalla politica, secolarizzazione del

diritto), famiglia ad egemonia politica (paesi in transizione, è dunque una categoria instabile; non c’è

ancora separazione tra momento politico e giuridico, il diritto risente dell’influenza della politica);

famiglia ad egemonia tradizionale (non c’è separazione tra diritto e tradizione religiosa o filosofica:

area orientale soprattutto dove una rilevante sfera di rapporti giuridici non è regolata da norme

giuridiche ma sociali o filosofiche o religiose, etc.). Pegoraro e Rinella (2024) contestano la categoria

della famiglia politica (che include i sistemi socialisti, gran parte delle esperienze latino americane e

buona parte di quelle asiatiche e africane) perché non è detto che questi paesi transitino

necessariamente verso la famiglia ad egemonia professionale tipica della WLT e sarebbe comunque

un obiettivo ideologico di “occidentalizzazione”. La storia recente ci dimostra la velleità di questa

finalità. Vedi gli ibridi stabilizzati o i paesi in perenne transizione o transitati da un autoritarismo ad

un altro.

Famiglie giuridiche e forme di Stato

“La Costituzione disegna i rapporti tra autorità e libertà; detta gli aspetti organizzativi fondamentali

dell’assetto delle autorità pubbliche e formula principi e criteri a salvaguardia delle libertà dei singoli

e delle comunità cui si dirige. Per il resto, si innesta in un contesto che è tutt’altro che tabula rasa. La

costituzione nuova deve fare i conti con il sistema giuridico preesistente: esso in parte resisterà

all’avvento del nuovo ordine costituzionale (nella misura in cui risulterà compatibile con esso); in

parte andrà incontro a cassazioni per incompatibilità o quanto meno e re-interpretazioni” (Pegoraro

e Rinella, Sistemi costituzionali comparati, 2024, pp. 27-28). Considerando il noto fenomeno delle

costituzioni senza costituzionalismo, e della distanza tra law in the books e law in action, per

comprendere in quale forma di Stato si pone un dato sistema costituzionale bisogna prestare

attenzione ad una serie di fattori: storico-politici, economici, gli elementi giuridici in senso lato (la

cultura giuridica dominante, la tradizione giuridica, il ruolo del diritto nella società), alle relazioni tra

la realtà civile, politica ed economica e l’impianto di regole giuridiche che la disciplina, cioè al sistema

giuridico in senso ampio nel quale la costituzione è posta: ciò che si definisce “famiglia giuridica”.

C’è dunque una necessaria intersezione tra la forma di Stato (modalità classificatoria del diritto

pubblico e costituzionale comparato) e la famiglia giuridica (usata dal diritto privato comparato).

Per famiglia giuridica si intende “una classe omogenea entro cui raggruppare ordinamenti giuridici

che presentano rilevanti tratti comuni”. In passato le classificazioni erano tendenzialmente rigide.

Oggi sono diventate elastiche e mutevoli, ma ci sono ancora resistenze ad aprirsi ad altri criteri.

Dando uno sguardo veloce al passato ricordiamo le classificazioni di David (criterio ideologico e

criterio tecnico-giuridico considerando il primo determinante: famiglia romano-germanica, common

law, paesi socialisti, altri sistemi ossia quelli di diritto musulmano, induista, dell’Estremo Oriente, in

via di sviluppo) e di Zweigert e Kotz (relatività per materie, se nel diritto pubblico o privato, etc e

relatività temporale, a seconda delle fasi storiche): famiglia romanistica, germanica, scandinava, di

common law, socialista, dell’Estremo Oriente, islamica, induista (più i sistemi ibridi come quelli del

Quebec, di Israele, Scozia, Louisiana). Classificazione basata su criteri di prevalenza di alcuni aspetti

invece che di altri: classificazione di Ugo Mattei, metà anni Novanta, consente di superare

l’eurocentrismo-occidentalismo: famiglia ad egemonia professionale (tradizione giuridica occidentale

o western legal tradition, si basa sull’assoluta autonomia del diritto dalla politica, secolarizzazione del

diritto), famiglia ad egemonia politica (paesi in transizione, è dunque una categoria instabile; non c’è

ancora separazione tra momento politico e giuridico, il diritto risente dell’influenza della politica);

famiglia ad egemonia tradizionale (non c’è separazione tra diritto e tradizione religiosa o filosofica:

area orientale soprattutto dove una rilevante sfera di rapporti giuridici non è regolata da norme

giuridiche ma sociali o filosofiche o religiose, etc.). Pegoraro e Rinella (2024) contestano la categoria

della famiglia politica (che include i sistemi socialisti, gran parte delle esperienze latino americane e

buona parte di quelle asiatiche e africane).

perché non è detto che questi paesi transitino necessariamente verso la famiglia ad egemonia

professionale tipica della WLT e sarebbe comunque un obiettivo ideologico di “occidentalizzazione”.

La storia recente ci dimostra la velleità di questa finalità. Vedi gli ibridi stabilizzati o i paesi in

perenne transizione o transitati da un autoritarismo ad un altro.

Lo Stato e le sue forme. Distinzione in Europa tra Ovest ed Est e nel mondo tra Stati

colonialisti e Paesi sorti dalla decolonizzazione.

Definizione di Stato moderno 1) un popolo 2) insediato in un determinato territorio 3) soggetto ad

uno stesso governo (inteso non solo come potere di comando e direzione ma anche come insieme

delle regole che esso pone, cioè l’ordinamento giuridico complessivo) 4) con sovranità verso

l’esterno (che viene dalla sua originarietà, secondo la classica teoria di Bodin il potere sovrano è

quello che non deriva da altri) ma vedi evoluzioni ed involuzioni recenti del concetto di sovranità 5)

con esclusività della sovranità al suo interno 6) l’ordinamento rappresentato dallo Stato è generale 7)

è originario (trae da sé stesso la propria esistenza e il proprio contenuto, gli ordinamenti minori sono

da esso derivati) 8) ha carattere di assolutezza (è prevalente nei confronti degli ordinamenti interni

ma non più nei confronti di quelli esterni) 9) è basato su un complesso omogeneo ed autosufficiente

di norme.

Nascita dello Stato: in Europa occidentale (la parte che ha conosciuto il cristianesimo e il

feudalesimo - Impero carolingio -, ai margini dell’Europa centrale dell’Impero che era Italia e

Germania ed invece nella parte più periferica, Francia, Spagna, Inghilterra).

Ci sono tre origini dello Stato (invenzione europea) nella storia recente: 1. Per accentramento

(unificazione ed espansionismo ad opera di un centro: Francia, Svezia, Prussia, Russia, Danimarca,

Italia), 2. Per aggregazione (i federalismi tedesco, svizzero ma anche Spagna e Gran Bretagna), 3. Per

disgregazione degli imperi (più recente: connesso è il tema della secessione).

Fino a un certo punto Stati e Imperi convivevano. Ma lo Stato nasce prima nell’Europa occidentale.

Problematica è la coincidenza tra Stato e nazione che è evento estremamente raro da verificarsi. I

pensatori che hanno ragionato di Stato sono Machiavelli (repubbliche e principati), Hobbes

(Leviatano, contratto sociale), Bodin (sovranità), Weber (monopolio dell’uso legittimo della forza),

Schmitt (politica prevale sullo Stato). Il primo nucleo di uno Stato moderno nasce in Francia,

intorno all’île de France verso il XIV secolo. I presupposti saranno più tardivi in Spagna. È un

sistema intermedio tra le entità subnazionali e sub etniche e quelle sovranazionali e multinazionali

(grandi imperi). Il vero salto di qualità della centralizzazione fu fatto con la figura del prefetto voluta

da Napoleone. Modello esportato in altre parti di Europa.

L’origine convenzionale dell’ordinamento politico chiamato Stato si fa risalire al 1648, anno della

pace di Westfalia. Con tale trattato, che pone fine alla guerra dei 30 anni tra i principali paesi europei,

si fa finire sia il Sacro Romano Impero e dunque la limitazione di sovranità che questo determinava

nei confronti di tutte le organizzazioni territoriali che si erano affermate (le grandi Monarchie

nazionali) sia la fine di tutte quelle autorità che a vario titolo esercitavano poteri sul territorio

(feudatari, città, corporazioni, ordini religiosi). Vengono meno il vecchio sogno dell’unità della

comunità cattolica e le innumerevoli autonomie medioevali. I poteri si concentrano nelle comunità

intermedie tra Impero/Papato e locali/feudali che avevano carattere territoriale e una certa ampiezza

e potenza, gli Stati sovrani. Nasce lo Stato ASSOLUTO che non è un concetto negativo da non

confondere con Stato autoritario. Il sistema degli Stati si perfeziona con i trattati internazionali che

pongono fine alle grandi guerre, Utrecht (1713), Vienna (1815), Versailles (1919) ed i trattati di pace

dopo la II guerra mondiale.

Per l’Europa centro-orientale​

Gli Imperi. Vecchie configurazioni statuali ora non più esistenti ma che hanno determinato la

recente storia europea lasciando strascichi ancora oggi. Tradizionalmente gli Imperi crollati prima o

dopo la prima guerra mondiale sono:

-​ Impero ottomano, crolla in un periodo che va dal 1912 (Guerre Balcaniche e guerra

italo-turca, la quale portò all'annessione della Libia, ultimo possedimento ottomano in

Africa, all'Italia) al 1922 (l'ultimo sultano cadde, deposto dal popolo);

-​ Impero zarista, crolla con la rivoluzione del febbraio 1917;

-​ Impero austro-ungarico, crolla al termine della prima guerra mondiale

Erano realtà plurietniche al cui interno esistevano vari tipi di organizzazione delle autonomie, il più

restrittivo era quello zarista. Come e quando crollano e con quali strascichi? Ancora oggi c’è il

problema delle minoranze transfrontaliere. Esempio Ungheria (revanscismo) Le realtà statuali

federali dello Stato socialista: Urss, Cecoslovacchia, Jugoslavia. Federalismi fittizi ma anche qui il

problema delle nazionalità. Casi europei odierni di disomogeneità etnica.

Definizione di forma di Stato, criteri di classificazione

Per forma di Stato si intende l’insieme degli elementi (in senso diacronico e sincronico) che

caratterizzano globalmente un ordinamento con particolare riferimento alle finalità dell’agire degli

organi costituzionali; vi si comprendono anche le caratteristiche dello Stato-comunità, il ruolo degli

individui e dei gruppi, le caratteristiche dello Stato apparato e le sue modalità di intervento (incluso il

rapporto tra sfera pubblica e sfera privata). Si tratta del rapporto Stato-società, più l’ideologia/i valori

implementati dai poteri politici. Si tratta di un concetto che ha un valore storico (evoluzione delle

forme di Stato dalla prima forma dello Stato assoluto ad oggi) ma che oltre alla classificazione

diacronica (evoluzione nel tempo) conosce anche una declinazione sincronica (le varie forme di

Stato nello