Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, Prof. Bassini Marco, libro consigliato Sistemi costituzionali comparati, Pegoraro

Il metodo comparativo

Delimitare il campo: "diritto", "costituzione", "comparare"

Il diritto costituzionale comparato è una variabile del diritto. Quando si tratta di diritto, molto spesso i giuristi adottano la concezione prettamente occidentale del termine, ma se si vuole capire il mondo occorre accettare che le regole vincolanti per le comunità non sono solo quelle costituite occidentalmente parlando. Tanti latini vivono negli USA, milioni di persone islamiche si trovano in Europa. Allo stesso modo, ad oggi tante società occidentali e orientali si sono spostate e spesso gli Stati si sono mossi verso tentativi di conquista economica e culturale. Le migrazioni mescolano le carte e si portano con sé diverse visioni di società e Stato, cultura e religione.

Studiare diritto comparato significa accettare che la rappresentanza politica come la si intende è quasi estranea a visioni della politica diverse da quelle immaginate dall'Illuminismo, che il rapporto tra persone e comunità si declina in ogni tempo e luogo in maniera diversa, che la religione condiziona e vincola comportamenti più di qualunque legge. Il diritto fuori dal nostro campo ha esperienze che l'Occidente ha estromesso. I costituzionalisti sono ancorati all'idea che il diritto sia solo quello occidentale e tutto il resto viene analizzato solo per curiosità antropologica, diversamente dai civilisti/comparatisti che hanno allargato l'idea di diritto.

È difficile per i comparatisti/costituzionalisti includere termini e concetti che sono estranei e che condizionano pre-giuridicamente e vertebrano il diritto, spesso dovendo includere la sociologia, l'antropologia ed altre scienze esterne. Inoltre oggetto del loro studio è anche la costituzione in sé, con le dottrine ispiratrici, la storia dei vari sistemi e il contesto socio-economico. È un metodo distinto da quello usato per lo studio dei singoli diritti, poiché si valutano pluralità di sistemi giuridici, guardando oltre ai singoli sistemi giuridici, non guardandovi in maniera autoreferenziale in base allo Stato italiano, ci si deve porre in raffronto agli altri diritti, confrontando. Comparare significa: paragonare, oltre studiare il diritto straniero (questo è presupposto della comparazione). Per effettuarla vi sono vari modi:

• Approccio top-down → costituzionalista, guardando ad un ordinamento nella prospettiva di capirlo cogliendone le criticità.
• Approccio bottom-up → comparatista e storico approccio che muove non solo dall'ordinamento come un dato normativo esistente, ma cerca di risalire alle scelte compiute da un legislatore, muovendo da una serie di fattori storico-politici che hanno dato luogo ad una serie di scelte, cercando di comprendere da dove scaturiscono quelle scelte.

Sacco descrive colui che studia il diritto straniero come:

• Poliglotta: sa solo parlare più lingue non comprendendo i ceppi e le origini.
• Linguista: si occupa delle consonanze, le comparazione, comprendendo le origini storiche ed evoluzioni, cogliendo elementi di prospettiva.

Il comparatista si occupa delle scelte alla base della costituzione ed è molto più vicino ad uno storico che ad un giurista, anche perché lo stato è molto influenzato dalle componenti economiche, scientifiche. In termini generali è un metodo di indagine dei fenomeni giuridici, se si mettono a confronto norme o gruppi di norme si coglie il senso delle scelte compiute, sapendo quali basi hanno condotto alla situazione attuale.

Guardando al significato limitato e particolare, si guarda alle soluzioni degli ordinamenti per capire se esistono o meno delle affinità o divergenze, per comprendere se rispondono ad opzioni di fondo comuni oppure se ci sono altre motivazioni che hanno portato a quella scelta comune. La differenza tra micro e macro comparazione:

• Microcomparazione: si guarda ai singoli istituti o procedimenti, riguardanti veri e propri settori, branche dell'ordinamento. Ad esempio, procedimenti in materia civile/penale (presunzione di innocenza, disciplina della famiglia), oppure nel settore della legislazione elettorale in cui possono compararsi i singoli istituti.
• Macrocomparazione: si guarda ad interi rami del diritto, guardando a famiglie giuridiche distinte → in questo corso ci si sofferma maggiormente su di essa, trattando delle forme di stato. Ad esempio, differenza tra civil e common law. Si tratta delle famiglie giuridiche, perché si analizza il modello comune, ad esempio nell'ambito del case law, tratto distintivo delle famiglie di common law (in cui il diritto segue la formazione che gli danno i giudici, non ci si imbatte in opere di legislazione, bensì ha formazione giurisprudenziale), non presente nel civil law (famiglia romano-germanica) in cui vi è il formante legislativo (legislatore), vi sono corpi di norme giuridiche legati a vari settori, essendo il riflesso dell'importanza dei giuristi in questi sistemi. Così possono inquadrarsi i singoli sistemi giuridici. Quella che distingue common e civil law è una distinzione in parte superata, seppur sia una classificazione che per lungo tempo è stata presente.

Law in the books e Law in action: Bognetti

Bognetti spiega che ci sono due livelli:

• Livello law in the books, in cui il confronto rivela somiglianze e diversità legate alla semantica dei propri ordinamenti → si analizza la legge in sé, valutando il testo normativo.
• Livello della law in action, il confronto per essere soddisfacente deve andare oltre ai libri e guardare all'operatività effettiva delle normative in sede di attuazione → non ci si arresta al testo scritto, ma si guarda all'interpretazione e all'applicazione.

Occorre anche indagare i fini e i valori considerati per adottare le normative; poiché sotteso ad un istituto possono esserci ratio diverse. Quando si guardano i testi, al di là della loro comparazione, c'è anche un sistema di valori e interessi sottostanti che varia notevolmente. Ad esempio nella costituzione francese l'interesse sotteso era garantire l'uguaglianza, negli USA si recepivano meramente i diritti già affermati negli stati delle colonie. La nostra costituzione vieta il sequestro dei documenti perché nel 1947 si usciva da un'epoca di censura e doveva essere garantita l'informazione. La nostra costituzione ha retto a molti cambiamenti, cosa che non è accaduta con la Repubblica di Weimar in cui la costituzione è stata vinta dal nazionalsocialismo.

Formanti, crittotipi, diritto muto

Sacco ha individuato i formanti, indicando i vari insiemi di regole e proposizioni che in un ordinamento creano l'ordine giuridico del gruppo in un certo luogo e tempo. L'idea del giurista positivo è di cercare la verità giuridica che ha la sua fonte nella legge, è applicata dalla giurisprudenza e ricostruita dalla dottrina. Da ciò si potrebbe pensare che il contenuto della legge sia sempre uguale ed interscambiabile, ma Sacco spiega che ciò non può accadere nell'analisi comparativa del diritto. Il comparatista si pone innanzi al diritto straniero e non ha pieno dominio degli strumenti per eliminare le interpretazioni errate. Per effettuare questo studio occorre considerare un insieme di dati, dati anche dal contesto extra-giuridico (cultura, economia …) e giuridico.

I formanti principali sono:

• Legge
• Dottrina → i giuristi hanno capacità di influenzare lettura ed interpretazione delle norme. Addirittura può influenzare la scrittura stessa delle norme, orientando il legislatore ad adottare scelte più funzionali.
• Giurisprudenza → dà concreta declinazione alla regola giuridica, facendola vivere, seppur spesso la legge si presti a diversa interpretazione. L'interprete è fondamentale per dare significato vivente alla norma.

Per formanti attivi si intendono i fenomeni giuridici (atti o eventi) in grado di produrre direttamente diritto autoritativo (in occidente la legge e la giurisprudenza) che insieme alla dottrina e ai crittotipi compongono gli ordinamenti. La dottrina contribuisce ai formanti dinamici, ma non crea diritto autoritativo. Solo in ordinamenti remoti poi, l'unica fonte è la legge e il giudice mera bouche de la lois; il comparatista si serve della giurisprudenza, della prassi amministrativa, della dottrina non limitandosi al fenomeno. Spesso il comparatista è tenuto anche ad addentrarsi in terreni extra-giuridici, dando vita a circolazione tra formanti (relazioni tra dottrina, legge e giurisprudenza) e a dissociazione tra formanti (quando le 3 non convergono).

Esiste anche un formante vuoto → norme inattuate, inattuabili o silenti. Inevitabilmente rispetto al corretto intendimento della normativa, hanno un contenuto importante tutte quelle normative che non hanno declinazione legislativa. Ad esempio si discute di garantire un carattere democratico alle strutture dei partiti. Cosa significhi metodo democratico non è chiaro, alcuni vedono un assist al legislatore per regolamentare associazioni di diritto privato con dei requisiti di democrazia interna. Tale disposizione si ritiene inattuata, vi sono tentativi di legislazione che non hanno davvero regolamentato i partiti politici. La nostra costituzione lo afferma, il legislatore non lo ha declinato, ma il giudice vi si ispira.

Crittotipi → elementi impliciti di ogni modello ordinamentale. Se diciamo di aver acquistato 3 abiti scuri e non 3 scuri abiti, c'è una ragione che non si conosce, si tratta di modelli impliciti che plasmano le questioni giuridiche ma non è facile afferrarli, pur essendoci. In questo senso si riconosce anche il diritto muto: regole che esistono ma che l'operatore non formula perché vengono praticate senza un'idonea consapevolezza.

Scarciglia ha fatto un esempio di crittotipi: negli ordinamenti di stampo socialista fedeli all'ideologia comunista, totalizzante, evidentemente c'è un elemento che non si ritrova nelle fonti che è determinante nell'applicazione in concreto della norma. Oppure: in Francia il principio verbalizzato della consegna come modalità di trasferimento immobiliare non è verbalizzato, essendo considerato come un principio implicito. Non c'è ragione perché non si è verbalizzato.

Utilità della classificazione

Il risultato ultimo della comparazione è ricondurre l'esperienza giuridica ad alcune categorie, famiglie. Tutto ciò ha un vantaggio, ha un enorme potenziale analitico, permettendo di comprendere fenomeni complessi, semplificando i dati di nostra comprensione e che corrispondono alle nostre regole di governo. La creazione di categorie permette di semplificare, generando modelli a seconda delle caratteristiche osservate rispetto alla variabile (ad esempio si collocano i diversi governi nelle varie forme di governo). I modelli talvolta sono elaborati:

• Sulla base dell'esperienza e sono oggettivi.
• Possono anche crearsi non con la pretesa di ordinare il materiale esistente, ma creano una ipotesi, un paradigma che potrebbe applicarsi.

Il termine modello evoca una classificazione di una complessità mediante categorie logiche. Il termine modello si intende nel senso di rappresentazione sintetica di fenomeni della realtà politico-costituzionalista. Lo studio dei modelli ha rilievo in relazione alla loro dinamicità. C'è chi afferma che il trapianto di regole giuridiche sia facile, altri invece negano l'ipotesi.

Utilità della comparazione

La circolazione dei modelli potrebbe potenzialmente permettere di aderire a sistema diversi con:

• Il trapianto, quando una popolazione migra verso un altro territorio → attualmente è improbabile, è più probabile a livello di microtrapianto (ad es. si recepisce la legge sull'aborto francese).
• L'imposizione, si cerca per mezzo di conquista ma anche con l'influenza politica ed economica (il comunismo).
• La recezione volontaria, si decide volontariamente di accogliere un sistema, una sorta di imitazione che può essere legale (occupandosene il legislatore), giudiziale (quando il giudice decide) o dottrinale (quando essa si prodiga a suggerire decisione).

La circolazione può avvenire:

• Con l'immigrazione di un popolo in un altro territorio (trapianto).
• Di una conquista (imposizione).
• Di un'azione volontaria (ricezione).

Spesso si parla di trapianti per indicare le modalità di circolazione, parlando di transposition, borrowing, migration. Nel significato più ristretto un trapianto presuppone un espianto, ma ormai è raro che si verifichino migrazioni di popoli in altri territori che eliminino il diritto preesistente. Il trapianto ha luogo a livello micro, in relazione a singoli istituti, nei limiti della costituzione di arrivo. Il caso che l'imitazione per imposizione richiama naturalmente alla mente è la diffusione dei modelli europei nelle colonie (oppure al modello sovietico).

La ricezione volontaria invece comprende le circolazioni individuali, nelle imitazioni legali, dottrinali e giudiziali. L'imposizione spesso non implica atti di forza, ma può educare dall'influenza politica ed economica su altri stati.

L'oggetto della comparazione

I sistemi giuridici sono una modalità di organizzazione del potere, sono una categoria sociale che rappresenta un fenomeno politico (non solo lo stato, anche ordinamenti giuridici intendendo le fonti). Ogni società si è data delle regole per evitare conflitti, per regolare i rapporti, decidendo di autolimitare la propria sovranità per il bene superiore della comunità. Quando si parla di sistema giuridico si può riconoscere sia l'elemento della comunità politica, sia il modo di strutturarsi di una certa comunità → per questo quando si parla di ordinamento si evidenzia un'ambivalenza.

I sistemi giuridici non sono solo lo stato, ma possono avere caratteristiche diverse:

• Lo Stato è un sistema giuridico dato dalla sovranità di un organo che spiega il suo potere su un territorio e su una comunità;
  • È un potere originario che non deriva da altra entità, essendo indipendente, non implicando alcun riconoscimento esterno.
  • È un sistema di tipo territoriale, che rappresenta il confine spaziale dell'esercizio di sovranità (talvolta per alcuni fatti può sconfinare).
  • Persegue delle finalità generali; è un sistema che si è strutturato per perseguire tutte le finalità tipiche di una comunità politica.
  • Necessarietà: l'appartenenza allo stato è un carattere necessario per chiunque.
  • Sovranità: lo stato si atteggia come soggetto di diritto nei rapporti con gli altri stati.
  • Autoritario e concentrato: il potere al suo interno può trovarsi concentrato nelle mani di un governo/organo.
• Altri sistemi giuridici:
  • Hanno carattere derivato o dipendente come UE o Consiglio d'Europa.
  • Essi non possiedono un territorio.
  • Hanno finalità particolari o speciali, come le organizzazioni internazionali, l'ONU, il sistema del Consiglio d'Europa con la CEDU (tutela diritti civili, le libertà individuali). Si dotano di regole, di strutture ma sono di carattere speciali e particolari.
  • Hanno natura volontaria: c'è una scelta dell'individuo (acquisizione della cittadinanza di un altro paese) o dello stato (cittadinanza europea, è derivata da quella nazionale).
  • Non nascono sovrani; la comunità europea ha ottenuto delega delle competenze degli SM (gli sm hanno autolimitato la loro sovranità).
  • Hanno carattere fluido e diffuso: il potere può essere frammentato nei rapporti all'interno con organi appositi (all'epoca feudale, c'erano tanti signori che gestivano i rapporti).

Lo stato è invenzione della civiltà europea, nasce come una costruzione teorica e pratica, conosce anche una serie di evoluzioni. Il nostro compito è di guardare le varie esperienze storiche dello stato, valutando le loro costituzioni che si sono affermate quando lo Stato diviene costituzionale di diritto, ossia quando si riconosce una separazione dei poteri, riconoscendo dei vincoli cui esso viene sottoposto. Vi sono anche stati che non hanno una costituzione, pur se si dotano di regole del medesimo valore (UK). Le costituzioni sono tendenzialmente statali, pur se presentano un aumento dell'apertura verso le comunità internazionali o europee.

Spesso si parla anche di tutela dei diritti multilivello → ossia che provengono da vari livelli, Carta di Nizza, CEDU ma anche costituzione italiana, imponendosi anche di guardare a questo aspetto. L'intreccio è sempre più forte e più importante, con forti elementi di influenza.

Le funzioni ausiliarie

• Il diritto comparato permette di assistere il legislatore, cogliendo gli spunti provenienti dalla comparazione, ciò anche quando si tratta di evoluzione legislativa. Gli studi comparatistici sono utili per la rielaborazione legislativa. Governi e parlamenti hanno conoscenze comparatistiche per comprendere affinità e differenze, evitando trapianti inefficaci o dannosi. Anche nella modifica dei testi la comparazione è utile. Dopo l'uscita dalla dittatura degli anni 70 della Grecia si è ricorsi a una intensa utilizzazione delle esperienze straniere per redigere la costituzione. Tutto ciò è specchio e assume importanza grazie alla globalizzazione e all'interazione tra esperienze giuridiche.
• Permette di costruire diritti comuni: l'UE si è affermata post 2° guerra mondiale volendo porre un freno ai conflitti mondiali, ma in tutto ciò è presente una progressiva spinta dell'UE verso l'uniformazione normativa per evitare disagi agli operatori nell'applicazione di leggi estremamente diverse. La tendenza è verso l'armonizzazione normativa.