Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Solimene Laura, libro consigliato Tempi del diritto, Adriano Cavanna

Le circolari amministrative

3. Le circolari amministrative, con queste vietano altre cose che non sono comprese nelle leggi. (es. giocare a tennis, possedere radio, la compravendita di oggetti d’arte, …) attraverso le quali li si vuole obbligare a lasciare il Paese.

‹‹Dalla persecuzione dei diritti degli ebrei a quella delle vite»

Repubblica sociale italiana

• ‹‹Gli appartenenti alla razza ebraica sono stranieri. Durante questa guerra appartengono a nazionalità nemica›.
• Confisca a favore dello Stato di tutti ‹‹i beni immobiliari e loro pertinenze, i beni mobiliari, le aziende industriali e commerciali e ogni altro cespite esistente sul territorio dello Stato›› di cui fossero appunto proprietari i cittadini di razza ebraica, inclusi i discriminati.

In Italia non c’erano dei campi di sterminio ma c’erano delle specie di carceri.

C’era un lager a Trieste che però all’epoca non era parte dell’Italia.

La repubblica sociale italiana

4. La repubblica sociale italiana. Norme che diventano uno strumento di promozione sociale.

Si andava a colpire “gli ultimi”.

Il regime è stato vigliacco perché non li ha privati della cittadinanza. Si sentivano italiani ed è stato un accanimento verso persone che magari supportavano anche il regime stesso.

Confessione estorta con l’inganno

Confessione estorta con l’inganno.

Slide 12. È uno dei penalisti più importanti del 500.

Giulio Claro, giudice del Senato di Milano, e la confessione. È membro del senato di Milano e si ritrova a dover fronteggiare un caso triste estorta con l’inganno ma che offre l’occasione di riflettere sulla dinamica della giustizia.

Un esempio per comprendere il funzionamento del diritto. Fa parte del patriziato alessandrino, è un patrizio e fa parte dell’Alessandria che giurisprudenziale nel Cinquecento conta.

àLiber V Sententiarum padre del processo penale.

Giulio Claro (1525-1575). Muore a 50 anni.

1550 laurea a Pavia, suo maestro Alciato.

1551 1556 Membro del Senato.

1568 Liber V Sententiarum.

Praxis criminalis.

Caterina Candoglia

Caterina Candoglia, è bene confessare il delitto. La confessione estorta con l’inganno da parte del giudice.

Questa confessione venne estorta dal giudice. Sulla base di questo caso, sulla base della confessione, si può condannare.

Lei aveva confessato un infanticidio.

Però successivamente era stata estorta dallo stesso pretore con blandis verbis (“tranquilla confessa, non succede nulla”). Invece finiranno per torturarla. Lei però resiste alla tortura e siccome lei stessa continua a dichiarare la sua verità, viene assolta.

Accadeva il 27 luglio 1558.

Giulio Claro si interroga e trova due problemi:

1. Di carattere generale. Un giudice può fare questo tipo di promesse per cercare la verità?
2. Una volta che il giudice ha fatto questa promessa, il giudice stesso è vincolato da questa promessa?

Ci troviamo davanti a una schiera di giuristi che vanno in due differenti direzioni con riferimento a tutti e due i punti. Et est communis opinio…

Va alla ricerca della communis opinio (= versione giurisprudenziale della legge).

Laddove c’è l’opinione condivisa dei giuristi allora è quella l’opinione che il giudice dovrebbe seguire e la deve seguire se vuole andare esente da un giudizio di responsabilità per colpa grave.

Si dice che l’opinione comune riferisce colui che ha commentato l’opera di Tiberio Deciani riferita a sua volta a Pedro DePlaca. Diamo a lui la definizione di delitto (= azione dell’uomo proibita dalla legge).

Tiberio Deciani

Come si evince da…

Tiberio Deciani (1509-1582) docente a Padova e considerato il più grande penalista del Cinquecento italiano.

Tractatus criminalis.

«È ammissibile usare l’inganno quando il giudice stesso, nella sua intima convinzione, sia assolutamente persuaso della colpevolezza. Ad esempio qualora egli stesso abbia visto di persona il reo mentre delinque. In questo caso, infatti, ritengo che sia lecito estorcere la confessione con qualunque inganno, quando il giudice è proprio sicuro che si deve condannare il colpevole e non un innocente».

Non si capisce in questo caso quale sia la communis opinio in quanto lui dice che l’opinione comune è un’altra; quindi, quella in cui il giudice non deve “trarre in inganno”.

Pedro de Plaza y Moraza

Pedro de Plaza y Moraza (1524-1564).

«Che se tu voglia seguire l’opinione comune secondo la quale il giudice non deve osservare questa promessa, ritengo che deve essere applicata certamente in caso di crimini contro lo Stato. Se, tuttavia, l’autore del crimine non persevera, sapendo di essere stato ingannato dalla promessa del giudice, ritengo temerario che egli sia punito con la pena ordinaria del crimine, e ne sono pienamente convinto».

Ritiene che debba essere applicata nel caso di crimini dello stato; quindi, fa delle distinzioni in base all’accaduto.

Deciani invece ritiene che si debba utilizzare solo quando si è prettamente convinti della colpevolezza dell’imputato.

L’alternativa alla pena ordinaria è la pena abitudinaria, una pena diversa. Ci troviamo all’interno di molteplici orientamenti dottrinali, all’interno dei quali alcune specificazioni (delitti contro lo Stato) se invece è consapevole del fatto di essere stato ingannato allora sarà sottoposto a pena straordinaria.

L’esempio del re Salomone

Questa opinione non mi piace affatto…. L’esempio del Re Salomone.

1Re 3,16-28.

16 Un giorno andarono dal re due prostitute e si presentarono innanzi a lui. 17 Una delle due disse: «Ascoltami, signore! Io e questa donna abitiamo nella stessa casa; io ho partorito mentre essa sola era in casa. 18 Tre giorni dopo il mio parto, anche questa donna ha partorito; noi stiamo insieme e non c'è nessun estraneo in casa fuori di noi due. 19 Il figlio di questa donna è morto durante la notte, perché essa gli si era coricata sopra. 20 Essa si è alzata nel cuore della notte, ha preso il mio figlio dal mio fianco - la tua schiava dormiva - e se lo è messo in seno e sul mio seno ha messo il figlio morto. 21 Al mattino mi sono alzata per allattare mio figlio, ma ecco, era morto. L'ho osservato bene; ecco, non era il figlio che avevo partorito io». 22 L'altra donna disse: «Non è vero! Mio figlio è quello vivo, il tuo è quello morto». E quella, al contrario, diceva: «Non è vero! Quello morto è tuo figlio, il mio è quello vivo». Discutevano così alla presenza del re. 23 Egli disse: «Costei dice: Mio figlio è quello vivo, il tuo è quello morto e quella dice: Non è vero! Tuo figlio è quello morto e il mio è quello vivo». 24 Allora il re ordinò: «Prendetemi una spada!». Portarono una spada alla presenza del re. 25 Quindi il re aggiunse: «Tagliate in due il figlio vivo e datene una metà all'una e una metà all'altra». 26 La madre del bimbo vivo si rivolse al re, poiché le sue viscere si erano commosse per il suo figlio, e disse: «Signore, date a lei il bambino vivo; non uccidetelo affatto!». L'altra disse: «Non sia né mio né tuo; dividetelo in due!». 27 Presa la parola, il re disse: «Date alla prima il bambino vivo; non uccidetelo. Quella è sua madre». 28 Tutti gli Israeliti seppero della sentenza pronunziata dal re e concepirono rispetto per il re, perché avevano constatato che la saggezza di Dio era in lui per render giustizia.

Mette in luce che non è solo lui a confermarlo ma anche due grandi giuristi come Dino del Mugello (commentatore) e Paride del Pozzo.

Raccomando ai giudici di astenersi dal compiere promesse di questo genere.

Sindacato era quel procedimento che gravava contro chi aveva amministrato la giustizia nei comuni, nei confronti del podestà.

Il primo punto viene risolto da Claro che sa benissimo che la communis opinio dà la possibilità di ricorrere alle promesse di questo tipo. Lui dice “non sono d'accordo”. Compì una distinzione tra l'esempio che tutti facevano di Salomone e dice, non c'è in questo caso inganno, ma c'è una fictio. E poi dice che ci sono altri modi più conformi al senso di giustizia, come insegnato da Dino del Mugello e Paride dal Pozzo.

Bisogna individuare altri strumenti per scoprire la verità, come hanno insegnato Dino del Mugello (morto nel 1303, maestro di Cino da Pistoia) Paride del Pozzo (1410 – Napoli, 1493).

Secondo punto

Cagnolo dice che a Torino, nel senato certe volte è stato seguito questo principio, altre no. Come possiamo notare l’ordinamento giurisprudenziale è un ordinamento complesso.

Secondo punto. Può il giudice condannare a morte sulla base di questa principio, altra no. Come possiamo notare l’ordinamento confessione?

Claro però vuole far notare che c’è una serie di giuristi che ritengono sia giusto condannare a morte come per esempio Cino da Pistoia.

Cino da Pistoia

Cino da Pistoia.

«supponi che un tale abbia ucciso un uomo e si sia rifugiato in una chiesa e poi avuta assicurazione dal giudice, ne sia uscito e tuttavia il giudice l’abbia preso e punito con la morte: il giudice ha fatto bene? La glossa in D. L. sed nec homicidis sembra dire di si e quindi secondo il nostro diritto tale assicurazione non deve essere rispettata: si tratta di bonus dolus in tale caso, così altrove in D. …. . E tale sembra essere anche l’opinione di Iacopo da Ravenna».

Giovanni da Imola (Giovanni Nicoletti), (1372-1436).

Canonista e civilista.

Consilium pro veritate, 109.

Girolamo Cagnolo (1491-1551) docente a Padova.

«la parola data deve essere osservata non solo nei riguardi del comune nemico, ma anche della persona privata e dei banditi, e ciò deve fare soprattutto un personaggio pubblico».

E osserva tuttavia che la prassi del Senato di Torino seguì l’orientamento contrario.

Storia

Che cosa associamo alla parola diritto? — sono regole, principi, è legato alla società (deve essere in grado di adottare soluzioni ragionevolmente adatte alla società).

• È nato per l’uomo, con l’uomo, è collegato alla vicenda umana (motivo per cui è una facoltà umanistica) — umanità del diritto.
• Diritto come esperienza giuridica: il diritto è necessariamente come il linguaggio, è fatto per un interlocutore - significa dimensione intersoggettiva plurale, ovvero una relazione tra più soggetti. Esso è fatto per l’uomo e costruito sulla / per la persona (ius hominum causa). Il diritto è scienza tecnica, che ha come fine la società.
• Diritto come ordinamento (La legge è un ordinamento di ragione volto al bene comune).
• Immaterialità del diritto.

Obiettivo: riflettere in tono giurista nell’esperienza storica, un giurista che cambia a seconda del contesto, un contesto che è lungo, che va dalla riscoperta del corpus iuris (che si dimentica dopo che arriva in Italia), in cui in circa 8 secoli (dal 1000 al 1800) cambia la visione del diritto.

• 1000: Intorno al 1050/1080 riemerge il corpus iuris, viene riscoperto, interpretato e insegnato nell’Università, diventando il diritto vivente. C’è una prima generazione di giuristi, in cui è centrale la figura di un giurista che interpreta il testo guardando al contesto di riferimento (diritto giurisprudenziale). Esso è un fenomeno di lunga durata in cui non c’è la legge al centro, bensì il giurista e il testo; il giurista interpreta il testo e tutti vanno a considerare come legge ciò che il giurista ha detto (è questa la norma vincolante, che non proviene dalla legge, ma dall’interpretazione della legge che ha fatto il giurista). I giuristi quindi leggono il corpus iuris civilis e lo interpretano. (un sistema adottato in tutta Europa fino all’età dei codici). Ecco perché si parla di centralità del giurista.

Definizione a memoria di diritto giurisprudenziale

Definizione a memoria di diritto giurisprudenziale (che caratterizza l’Europa dall'11 esimo secolo al 19esimo secolo): è quel diritto che affida il suo sviluppo ad un ceto di giuristi i quali hanno l’autorevolezza (non potere, si impone per l’autoritas, per l’autorevolezza scientifica) di far accogliere la propria interpretazione come legge. I giuristi rispondono ai problemi concreti, che risolvono partendo dal testo romano, interpretandolo e attualizzandolo. È una realtà che ormai esiste poco (ex viene utilizzato dalla repubblica di San Marino, in Navarra in Spagna, in sud Africa).

• Dal 1100 a tutto il 1400: c’è una fiducia assoluta nei confronti dei giuristi, che poi col tempo comincia ad inclinarsi.
• 1800: nel 1804 si assiste a una brusca cesura: diventa la legge il centro dell’ordinamento e cambia il ruolo del giurista. Inizialmente si pensava che i giuristi non fossero più necessari, addirittura erano considerati nocivi, l’interpretazione del giurista era vista come un ostacolo. Perseguiva infatti il mito della certezza del diritto — l’idea che la norma sia sempre chiara, univoca (ovviamente la norma non può essere chiara, né univoca. Ovviamente però il giurista non viene spodestato, ma tende a mantenere un ruolo centrale).

Compito dello storico del diritto

Qual’è il compito dello storico del diritto? Il suo compito è quello di problematizzare la realtà, ha un ruolo critico, non da dei modelli. Ha il compito di segnalare che il diritto ha già un suo vissuto.

Lo storico del diritto indica al giurista che si occupa dell’attualità, che il suo è un punto della lunga linea, che ha un passato, ma anche un futuro.

Lo storico del diritto deve far comprendere e indicare che quel punto della linea non deve essere considerato come il migliore dei mondi possibili, non si tratta di riproporre il passato, si occupa di fornire una coscienza critica.

Vuole far comprendere che il presente ha un passato, ma anche un futuro (si può costruire un futuro migliore, conoscendo. però il passato) e dà delle reali proporzioni al punto che il collega, cioè il giurista, analizza.

Il giurista deve avere 2 elementi

Il giurista deve avere 2 elementi (2 dimensioni del diritto).

1. Deve essere ferratissimo nella concezione e nella preparazione dogmatico-formativa.

Fino agli anni 70 del 900 era coltivata solo la dogmatico formativa.

Il diritto era solo un insieme di istituti e di norme, questa dimensione era stata assolutizzata, il diritto era concepito in modo formalistico, astratto, statico, con un approccio positivistico e piuttosto limitato, e ciò aveva influenzato anche l’insegnamento della storia del diritto.

Adesso è cambiata tale percezione perché da un punto di vista politico - istituzionale siamo entrati nell’ordine europeo.

2. Deve avere una coscienza storicistica.

Negli anni 80 si arriva a una visione storicistica. Il giurista normalmente deve avere una concezione storicistica, ovvero che il diritto è una realtà in movimento, ha un vissuto, si muove nel tempo (non in modo rapido) e cresce nel presente. (storicità del diritto). Il giurista non è né un rivoluzionario, né un conservatore.

Egli deve adattare il diritto al periodo storico corrente, egli è anche il custode del diritto, che è in continua evoluzione; egli non è di fronte all’ordinamento, ma è dentro l’ordinamento.

La dimensione giurisprudenziale è la dimensione tipica della storia del diritto, accanto alla dimensione delle norme.

• Il giurista interpreta i codici a seconda del periodo storico nel quale si trova. La norma ha una pluralità di significati, in ogni tempo la società mette in risalto solo uno di questi significati.

Qual’è l’effetto della concezione storicistica del diritto?

Definisce l’identità del giurista.

Lacune del diritto

Le leggi sono caratterizzate da lacune e lo saranno sempre.

Ci sono due tipi di lacune: statiche e dinamiche, e sono inevitabili.

1. Sono fisiologiche, determinate dal fatto che il diritto si esprime attraverso il linguaggio che sarà sempre caratterizzato da una certa vaghezza ed è indeterminato; serve l'interpretazione.
2. Quelle dinamiche sono legate a un'incognita sul progresso, del divenire. Serve il giurista che, tramite i principi fondamentali, può assicurare la giustizia.

Modi di colmare le lacune nella storia

Modi di colmare le lacune nella storia:

Référé legislatif: sospensione del processo in caso di lacuna; il giudice affida il riempimento della lacuna al legislatore: ciò causò una stasi dei processi in quanto tutti si affidavano al legislatore. Con la creazione dei codici si impone al giudice di giudicare il processo attraverso il codice e tutto si risolse.

ABGB: diede vita al codice civile austriaco. In caso di lacuna ci si riferisce ai principi di diritto naturale.

Codice Alberino: in caso di lacuna ci si riferisce ai principi generali di diritto (soluzione riproposta dal codice civile italiano del 1865).

Codice del 1942: ci si riferisce ai principi dell'ordinamento giuridico (diritto comune).

Codice civile svizzero: soluzione nel giurista, in caso di lacune il giudice diviene legislatore sulla base della sua autorevolezza.

Codice di diritto canonico: (1918) si fa riferimento ai giuristi più autorevoli.

Codice civile napoleonico

Codice civile napoleonico: esce dalla rivoluzione francese, ha avuto una lunga fase di applicazione, tanto in Italia quanto in Francia.

Durante la rivoluzione francese, nel 1789, viene abolito il regime feudale, successivamente i beni che appartenevano ai feudatari e alla chiesa vengono nazionalizzati. La Francia rivoluzionaria deve far fronte alle spese e ai possibili attacchi e alle minacce, quindi vende i beni nazionali all’asta che inizialmente vengono acquistati in piccoli lotti (per evitare un ritorno alla feudalità).

È così che nasce la figura dell’acquirente dei beni nazionali, che diventerà l’imprenditore agricolo (borghese