Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Chiodi Giovanni, libro consigliato Storia del diritto, Chiodi Giovanni

Appunti integrati 2021/2022

Prof Chiodi. Barbieri Sofia

La storia non insegna niente

Periodi del diritto medievale e moderno

Il medioevo inizia quando finisce l’età tardo-antica, ossia dal V/VI secolo d.C.; ciò dipende dal territorio, ad esempio in Italia nel VI. Il medioevo giuridico si distingue in alto e basso, si deve notare che la ripartizione giuridica è diversa da quella storica.

• Alto medioevo: V/VI-XI secolo
• Basso medioevo: XII-XIV secolo

Nel XII secolo vi sono importanti cambiamenti, infatti nasce l’Europa del diritto e la conseguente distinzione tra l'occidente continentale e il resto del mondo. Inoltre cambia completamente la formazione del giurista a causa di una vera e propria rivoluzione scientifica, il diritto inizia ad essere studiato in maniera autonoma nelle scuole universitarie; infine si verifica la separazione tra i due diversi orientamenti giuridici, ossia Common law e Civil law. Si tratta di una distinzione ma anche di un'integrazione, sono due mondi comunicanti con presupposti distinti.

L’età moderna si estende dal XV al XIX secolo, anche se già inizia nel 1300 e si sviluppa nel 1400, trova il suo acme nel 1800. C’è nel diritto una svolta, una cesura, nel XVIII con l'avvento dell’illuminismo e della codificazione. Infatti prima del 1800 non c’era un codice, una fonte del diritto prima totalmente ignota.

L’età post-moderna parte dal XX secolo ad oggi; è la più recente. Il novecento dal punto di vista giuridico non è un ‘’secolo breve’’, lo è dal punto di vista politico. È stato contrassegnato dalla caduta del muro di Berlino, la fine della dittatura e l’ascesa dell’Europa, questo è stato visto dagli storici come un secolo breve caratterizzato dallo scioglimento di diverse cose. Inoltre il diritto non è più solo positivo ma vi sono diverse dimensioni, è l’ordinamento del sociale.

L’approccio giusto

Quando ci si accosta alla storia del diritto, in quanto storici e giuristi, bisogna approcciarsi in un modo diverso, liberandosi dalle nozioni attuali. Sono necessari due chiarimenti:

• Lo storico giurista non ragiona delle epoche passate con un velo di nostalgia, non ragiona al presente con intento celebrativo. La storia, anche quella del presente, ha diritto a una sua autonomia, ogni società ha infatti la sua storia che esige rispetto.
• L’illuminismo, secolo cerniera, e la codificazione hanno promosso e attuato una riduzione del diritto a legge di uno Stato sovrano, che ne ha il monopolio rispetto alla società e agli altri soggetti che operano in essa. I codici corrispondono a una strategia giuridica, di cui il giurista deve essere consapevole. I sovrani illuminati che hanno concepito i primi codici lo hanno fatto per cambiare completamente il sistema giuridico vigente, non serviva per mantenere lo status quo ma per cambiarlo. Tant’è che da quel momento in poi, con la mentalità dominante del 1800 apogeo, tutto il diritto è considerato in mano allo Stato sovrano, detto diritto positivo, statuale, quindi legge. È infatti la legge la fonte del diritto, tutto ciò che è tale è contenuto nella legge fatta dallo stato sovrano che ne ha il monopolio.

Per tutto il 1800-1900 questa era l’idea: il diritto era solo quello positivo, ossia posto dal potere politico in leggi, ossia testi scritti e rigidi che vanno interpretati secondo il potere politico il meno creativamente possibile, primeggiano su tutti il codice civile e penale. Il 1900 è stato il secolo in cui questa idea è entrata in crisi, la seconda parte del 1900 inizia dopo una disastrosa guerra che ha messo in ginocchio gli europei. Il secondo novecento è stato quindi un secolo di transizione verso un recupero di varie dimensioni del diritto, per questo è considerato ‘’secolo lungo’’. Partendo dalla visione attuale, lo storico vede quindi una cesura netta rispetto alla fase finale della modernità: un secolo e mezzo in cui il diritto era semplificato a una visione che lo riduceva al diritto positivo dello Stato. Di conseguenza il diritto non si può ridurre a una dimensione imperativa di comandi autoritativi ed esclusivi di un sovrano, strettamente connessa al potere politico. Ha una valenza più ampia e si concretizza in numerose dimensioni, poiché è l’ordinamento del sociale più che comando (Paolo Grossi) e come tale è affidato a una pluralità di fonti.

Dimensioni del diritto

Le leggi sono delle disposizioni che il potere politico di riferimento dispone per i cittadini, la visione che il diritto si identifichi solo nel diritto positivo legislativo è molto semplificativa, sviluppatasi nei codici del 1800. In seguito torna ad esserci una pluralità di fonti. Tali fonti sono tante e numerose, sono le consuetudini, le pratiche commerciali, diritti sovranazionali. Lo studioso Paolo Grossi ha parlato di diritto come l’ordinamento del sociale, tale formula ci consente di capire cos’è il diritto nel medioevo e dell’età moderna, non dell’Ottocento.

Dimensioni del diritto nell’età tardo-antica

Dal punto di vista giuridico, è dominata dal bipolarismo, si percepiscono i segni di uno scontro tra dimensione autoritativa e dimensione sapienziale del diritto, di una dialettica tra un diritto che nasce dall’alto e un diritto che nasce dal basso. Quindi le fonti sono autoritative, imperative e fatte dal potere politico dell’imperatore che è la massima autorità politica e religiosa in tale età; egli emana le sue leggi che prendono il nome di costituzioni imperiali; mentre la dimensione sapienziale del diritto consiste appunto in quello prodotto dai giuristi. Abbiamo quindi le leges, costituzioni imperiali, e le iura, frammenti delle opere dei grandi giuristi; esse sono due fonti diverse per provenienza, dall’alto le leges e dal basso le iura. A un certo punto, sia le leges, sia le iura vengono raccolte in appositi libri chiamati codex, che significa libro, manoscritto. [Quelli del 1480-90 prendono il nome di incunaboli, ossia i primi manoscritti.] I codex più importanti li ha fatti Giustiniano con i suoi libri legales, ossia i libri delle leggi che comprendono:

• Il Corpus Iuris Civilis, corpus è una metafora per indicare l’insieme del diritto civile. A sua volta è composto dalle Istituzioni (iura), Codex (leges), Digesto (Pandectae) (iura), e le Novelle, ossia il libro che continente le nuove costituzioni (leges). Il Digesto contiene i frammenti delle opere dei giuristi romani, è stato molto complicato e Giustiniano è stato il primo a farcela incaricando una commissione guidata da Triboniano. Il Corpus è stato portato in Occidente solo per l’Italia, tuttavia anche qui sono arrivate le invasioni barbariche e tutto è andato nella distruzione della guerra. È stato ritrovato nella sua integrità dopo secoli, viene infatti riscoperto tra XI e il XII secolo; questi testi erano stati conservati e salvati dalla chiesa.

Accanto alle leges, agli iura vi sono le consuetudini e i canones, ossia il diritto della Chiesa. Essa ha dei testi sacri come la Bibbia, espressione del diritto divino, ci sono anche dei testi non sacri come i Canoni, espressione del diritto umano della Chiesa, ossia norme emanate dai vescovi. I canoni sono infatti una nuova fonte del diritto nata nell’età tardo-antica, sono il primo nucleo di una fonte importantissima nel medioevo: il diritto canonico.

Dimensioni del diritto nell’alto medioevo

Dal punto di vista giuridico cambia moltissimo, infatti con l’arrivo dei barbari non c’è più l’impero, ma nascono dei regni. Di fatto, non è che nell’alto medioevo manchino strutture di potere e di governo su uno spazio geo-territoriale: ma i regni barbarici non sono paragonabili agli Stati moderni e neanche i regni post-carolingi. Infatti essi sono certamente soggetti politici, ma non forti, e soprattutto non totalizzanti. La maggior parte del diritto ora non è prodotta o posta da re o imperatori dall’alto, ma nasce anche e soprattutto dal basso: è il prodotto della consuetudine e quindi della società con tutti i suoi conflitti e antagonismi, oppure di altri soggetti, ossia i giuristi (scienziati o giudici) e i soggetti politici autonomi (le città).

L’alto medioevo non è solo il tempo storico dello scontro-incontro tra barbari e romani, ma anche il tempo della consuetudine: un diritto che nasce dai fatti, comportamenti ripetuti e osservati da una comunità, che vanno a formare una delle fonti del diritto. Infatti i Barbari hanno formato i loro regni e portato il loro diritto che è prettamente consuetudinario e non ancora documentato per iscritto. Le consuetudini barbariche si applicano solo ai barbari, hanno infatti la caratteristica di essere personali; sono quindi un diritto personale di una stirpe, consuetudini di stirpe; quindi, connesso ai soggetti e non ai territori. Di fatto notiamo come non abbiano la territorialità ma la personalità, si intende quindi il diritto come pertinenza di una stirpe, prodotto di una collettività e non di singoli individui, sentiti come imperfetti rispetto alla collettività: gli usi sono puri fatti (Paolo Grossi). Ovunque tu vada ti porti dietro il diritto della tua stirpe = personalità del diritto. A un certo punto, a causa dell’influenza della Chiesa, i re barbari cominciano a fare le leggi: le leggi barbariche (sia personali, sia territoriali) nella forma sono atti di volontà, ma nella sostanza sono dichiarative di un preesistente tessuto consuetudinario oggettivo, ossia consuetudini messe per iscritto. Tali leggi non aspirano alla completezza e all’esaustività, per l’appunto, una trama oggettiva di consuetudini. Possono essere sia personali sia territoriali, eventualmente quindi possono riguardare i romani del territorio.

Con l’espressione lex romana ci si riferisce al diritto romano nel suo complesso, infatti, distrutti i libri che contenevano, le leges e le iura, ossia le leggi romane, si sono trasformate in consuetudini. Il diritto è fondamentalmente consuetudine. Hanno tramandato le regole che prima erano scritte, adesso i libri non esistono più quindi il diritto romano è diventato una consuetudine orale, detta volgarizzata, semplificata.

Accanto alle consuetudini di stirpe e le leggi barbariche troviamo delle consuetudini territoriali, sono l’incontro tra romani e barbari. Sono state utilizzate per lungo tempo su quel territorio sia romani sia dai barbari, quindi dette consuetudini, tipiche di questo secolo di convivenza tra diritto romano e barbarico.

Dimensioni del diritto nel basso medioevo

Dal 1100, cioè XII secolo, nell’Occidente succedono ai regni barbarici altri tipi di regno, si tratta quindi di un secolo dei regni non barbarici e delle città. Individuiamo quindi due grossi soggetti politici: regni e città. I grandi regni medievali sono l’Italia, la Germania, la Francia, l’Inghilterra, la Sicilia; essi si definiranno da questo momento in avanti come europei. Al di sopra dei regni permangono il Sacro Romano Impero (IX sec) che comprendeva tutti i regni, tranne l’Inghilterra e il Papato, per garantire l’unità della respublica cristiana. Il primo imperatore del sacro romano impero fu Carlo Magno, franco. I re riconoscono sopra di loro l’imperatore, anche se si crea un dualismo non semplice. Inoltre si ricorda che il re medievale e l’imperatore medievale non hanno il potere di produrre il diritto, ci saranno perciò altre fonti.

All’interno del regno d’Italia troviamo soggetti dotati di autonomia politica, inseriti in un tessuto di relazioni come le signorie fondiarie, le signorie rurali e successivamente le città e le signorie urbane. Nel medioevo tutte le comunità producono diritto, ad esempio l’imperatore per tutto l’impero, il re per tutto il regno, la città per tutto il suo territorio. Le comunità sono però numerose, ad esempio le corporazioni di arti e mestieri che producono diritto per gli associati; di conseguenza il medioevo ci da un’idea di tante fonti. Ciò prende il nome di pluralismo giuridico, totalmente diverso dal diritto positivo e statale del 1800. Infatti nel medioevo non c’è monopolio, i re si sentono dei giudici che amministrano la giustizia nel loro regno facendo rispettare tutte le leggi; il re medievale non può, e non vuole legiferare su tutto. Infatti tutte le comunità vogliono avere una voce, questo ci fa capire che il medioevo può essere considerato l’anti stato liberale. All’interno dei regni ci sono le città, anch’esse in grado di fare diritto.

Le leggi più importanti del medioevo sono le leggi giustinianee, le quali erano sconosciute prima della fine del XI secolo, sono infatti solo ora riscoperte nella loro interezza. Questa scoperta è fondamentale e rappresenta la base del diritto medievale, la lex romana è ritenuta espressione di ius, cioè di giustizia, vengono anche chiamate ius civile (dove ius = giustizia) considerate un deposito di giustizia e ragione. I primi giuristi sacralizzano le leggi di Giustiniano, considerandole quasi al pari di un testo sacro, infatti le leggi per antonomasia tornarono ad essere le leges romanae. Il termine ius indica altri diritti vigenti nel medioevo:

• Ius divinum
• Ius naturale
• Ius gentium

I giuristi considerano tali tre come i diritti superiori ed elevati. Quelli che sono sotto sono sempre ius umani, abbiamo lo ius civile e il diritto canonico; esso deriva dalle opinioni dei padri della chiesa (Agostino e Ambrogio, ecc), dalle lettere dei pontefici, che prendono il nome di lettere decretali, e dai concili (canoni). Il diritto civile e canonico si integrano, si dice che sono due diritti entrambi legati, si dice utrumque ius, una formula già altomedievale che unisce i due diritti generali del Medioevo cristiano, fino alla rottura provocata dalla riforma protestante.

I diritti universali, ossia si applicano in tutto il mondo, anche se lo ius civile si applica in tutto l’occidente e in modo minore nell’isola inglese, nella repubblica di Venezia e in Svizzera. Per il resto il diritto romano è universale, questo spiega il perché nelle prime università l’unica materia di studio è il diritto universale. Nei singoli luoghi vi sono comunque dei diritti diversi:

• Consuetudini (d. Locali): all’inizio orali e poi scritte per conservarne la memoria, confluiscono negli statuti. In Francia ad esempio vi sono consuetudini cittadine e regionali, sono comportamenti che durano per anni e formano il diritto consuetudinario. Si pone il problema del rapporto tra ius civile e le consuetudini, perché i giuristi possono far sopravvivere o meno una consuetudine; in seguito si stabilisce che le consuetudini possono perdurare e sorpassare le leges del luogo nel caso in cui confliggono.
• Statuti (d. Locali): esistono quelli rurali, cioè della campagna, ma i più importanti sono quelli della città, ossia gli statuti cittadini. Essi sono le leggi approvate dagli organi legislativi della città, i consigli comunali, e sono una fonte prettamente medievale. Affinché vi sia un potere legislativo nelle città occorre che esse diventino comuni, ossia l'autogoverno dei cittadini. Si creano quindi degli organi con compiti legislativi.
• Diritti particolari: prodotti da una particolare categoria sociale, essi sono gli statuti delle corporazioni, il diritto commerciale (lex mercatoria) e il diritto feudale usato nei rapporti feudali. Essi sono cetuali, sono infatti l’espressione dell’autonomia dei ceti che compongono la società; inoltre hanno una vocazione universale al pari del diritto comune e della Chiesa.
• Diritto imperiale, regio, principesco e signorile: Infine abbiamo il diritto imperiale, regio, principesco (principi nei principati) e signorile (signori delle signorie). I giuristi usano la parola principe per riferirsi all’imperatore, al re, ma anche al signore di una signoria e al principe del principato e ai consigli della repubblica (Venezia e Firenze). Il diritto principesco emerge sotto forma di diritto regio nei regni di Sicilia, Francia, Germania e Spagna; mentre nelle signorie cittadine/territoriali sotto forma di decreti signorili. Dovunque vi sia un diritto del principe, la tendenza è quella per la sua applicazione prioritaria rispetto ad ogni altro diritto.

La dialettica ius commune-iura propria: il termine ius commune indica il nuovo diritto giurisprudenziale, ossia il diritto giustinianeo interpretato dalla nuova scienza giuridica civilistica. I legisti sono coloro che studiano il diritto giustinianeo, essi prendono i nomi di glossatori civilisti (1100-1200) e commentatori civilisti (300-400). È un diritto comune a tutti. [Diritto giurisprudenziale è una locuzione con la quale si vuol dire che la dottrina oppure la giurisprudenza giudiziaria sono fonti del diritto al pari delle leggi (diritto legislativo).]

Iura propria è il termine tecnico con il quale indicano i diritti locali e particolari, nei regni esiste un doppio livello di ius proprio, infatti esiste il diritto regio in posizione prioritaria e le consuetudini e statuti; tale fenomeno prende il nome di “fenomeno del doppio livello di ius proprio”. La conseguenza è il particolarismo giuridico, che a sua volta deriva dal particolarismo.