Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno , Prof. Bianchi Riva Raffaella, libro consigliato Storia del diritto in Europa: dal Medioevo all'età contemporanea, Antonio Padoa-Schioppa

Storia del diritto medievale e moderno

Introduzione

Perché si studia la storia del diritto?

• Per contestualizzare l’esperienza giuridica nei diversi periodi storici
• Per cogliere la variabilità e la relatività del diritto nel tempo e nello spazio
• Per inquadrare il fenomeno giuridico in relazione ai diversi contesti e agli interessi in conflitto:
• In ogni tempo il diritto interagisce con la politica, la cultura, la società…
• Il diritto cerca di soddisfare un complesso di interessi e valori

Come si manifesta il diritto nella storia?

• Legislazione → Regole di comportamento imposte da un’autorità
• Dottrina → Attività di studio e ricerca svolta intorno al diritto
• Prassi → Consuetudini e decisioni giudiziarie

L'importanza e la preminenza di una fonte rispetto alle altre dipende molto dal periodo storico, ma in ogni epoca ci sono sempre state tutte e tre.

Per lo studio più preciso della storia del diritto è necessario adottare una prospettiva europea, poiché la storia giuridica è collegata a quella del continente.

Lo studio della storia del diritto avviene tenendo in considerazione quattro grandi periodi storici:

1. Età tardo-antica e alto medioevo (Secoli V-XI) → Epoca caratterizzata da grandi movimenti migratori dei popoli germanici, che provocarono l’innesto del loro diritto su quello romano; allo stesso tempo il diritto romano influenza il diritto e le istituzioni germaniche. Un ruolo chiave, sia a livello politico che religioso è svolto dalla chiesa, e tra le fonti prevale la consuetudine.
2. Età del diritto comune classico (Secoli XII-XV) → La società e le istituzioni subiscono una trasformazione radicale, e le consuetudini affermate nei secoli precedenti non potevano più rispondere adeguatamente ai bisogni di questa nuova società. Torna a primeggiare il diritto romano, legato più alla dottrina, tramite anche i testi di Giustiniano che, attraverso l’attività dei giuristi diventa sempre più diffuso e conosciuto. I giuristi elaborano il cosiddetto “Ius Comune”, fondato sulle regole del diritto romano e della chiesa, valido e universale ovunque, superiore a tutti i vari diritti locali e personali.
3. Età moderna → Età non di grandi discontinuità rispetto al medioevo, ma caratterizzata da alcuni cambiamenti istituzionali e politici: iniziano a formarsi gli stati. Dunque è un periodo in cui viene meno l’universalismo dell’impero e della chiesa (è l’epoca della riforma). Assumono sempre maggiore importanza le leggi e le sentenze dei giudici.
4. Età delle riforme (1750-1814) → Profonda crisi del diritto:
   • Crisi di certezza: grande confusione di fonti e dottrine elaborate nel tempo
   • Crisi di contenuti: nuove correnti di pensiero diverse dalle nuove esigenze della politica e della società

In questo periodo il primato appartiene alla legislazione, rappresentata dai codici come fonte principale del diritto ed espressione della legge statale. Oggi invece si assiste a una serie di grandi cambiamenti, dovuti al fatto che la legge statale non riesce più ad ordinare una società sempre più in continua evoluzione:

• Si complica il quadro delle fonti del diritto, in cui figurano nuove fonti superiori a quelle statali (costituzione, fonti internazionali)
• Si assiste al fenomeno della globalizzazione, anche giuridica
• È necessario il ruolo dei giudici per sopperire a mancanze di legislazione dovute a negligenza del legislatore.

Età tardo antica

Caratteri generali

Negli ultimi anni del mondo antico, il diritto romano ha conosciuto una serie di trasformazioni profonde, che esercitarono un influsso sull’intero ciclo successivo della storia giuridica europea. In questo periodo l’impero era diviso in due:

• Occidente, con capitale a Roma, spostata poi a Milano e a Treviri
• Oriente, con capitale Costantinopoli

Questa bipartizione, politica, giuridica e amministrativa, si accentuò alla fine del IV secolo, sino a diventare definitiva e irreversibile con la caduta della parte occidentale, nel 476. L’amministrazione civile era stata separata da quella militare sin dal tempo di Costantino, con una scelta che si contrappone al principio classico dell’indivisibilità del imperium (potere); a questo proposito, sul territorio si affiancano tre distinte gerarchie:

• Dal punto di vista militare si distinguevano:
  • Duces e Magistri militum, dislocati nelle diverse parti dell’impero
  • Milizie mobili che si spostavano con l’imperatore, in base alle necessità belliche
• Era prevista una gerarchia di funzionari che esercitavano funzioni tributarie e finanziarie.
• Dal punto di vista civile, comprendendo le funzioni amministrative e giudiziarie, la struttura dell’impero è particolarmente complessa:
  • Città → Governate da oligarchie (defensores) locali
  • Province → 114 totali, rette da governatori di nomina imperiale
  • Diocesi → 12 totali (6 per parte), rette da vicari, che svolgevano il ruolo di giudici di appello dei governatori provinciali
  • Prefetture → 4 totali (Italia, Gallia, Costantinopoli e Illirico), rette da prefetti al pretorio, che svolgevano il ruolo di giudici di appello rispetto ai vicari
  • Imperatore → Nominava i governatori provinciali e tutte le cariche dell’amministrazione civile e giudiziaria, aveva il pieno potere legislativo e, in via esclusiva, era giudice di ultimo appello:
    • La principale fonte del diritto è la legislazione, in particolare le Costituzioni imperiali, che avevano portata generale e intervenivano in tutti i campi del diritto. L’imperatore era assistito, nell’elaborazione delle costituzioni (edicta) dal Questore del sacro palazzo (responsabile delle questioni legali) e dal Maestro degli uffici (capo della cancelleria imperiale). Dopo Costantino e Teodosio la divisione dell’impero risulta anche dal punto di vista legislativo.
    • Essendo posto come giudice di ultima istanza, si possono rivolgere a lui:
      • I sudditi per appellare sentenze
      • I sudditi per rivolgere istanze e suppliche direttamente
      • Funzionari e giudici locali per pareri su questioni dubbie → Questi casi erano risolti direttamente, nel nome dell’imperatore, dalla corte imperiale, attraverso un suo ufficio centrale; questa risolveva i casi emettendo un rescritto o consulto.

Appello = Possibilità che le parti hanno di impugnare la sentenza che non le soddisfa. È uno strumento di maggior garanzia per i sudditi e allo stesso tempo è uno strumento con cui l’imperatore si garantisce il consenso dei sudditi e può tenere sotto controllo l’operato dei funzionari. Tuttavia nella storia il ricorso all’appello è stato abusato dai cittadini, fino a quando a Oriente non è stato deciso di bloccare i ricorsi (che comunque rimasero possibili a Occidente).

Rescritti = Atti con cui l’imperatore risolve le controversie → Si basano sul caso singolo, dando al giudice che lo richiede le indicazioni, in base alle informazioni fornite, per risolvere il caso specifico; spesso vengono utilizzati per casi simili, diventando leggi uniformi per tutto l’impero; non possono essere contrari a norme di diritto preesistenti, e infatti vengono anche usati come strumento di controllo, da parte dell’imperatore, sull’operato della sua corte.

Il sistema delle fonti risultava profondamente trasformato: le consuetudini e gli usi (mores), i pareri dei giuristi, i senatoconsulti e le altre fonti di diritto romano avevano ormai un ruolo marginale in un sistema in cui assunsero un ruolo centrale le decisioni imperiali, sia nella forma dei rescritti, sia nella forma degli edicta (le costituzioni).

In questo periodo, dunque, le fonti del diritto sono:

• Iura → Diritto civile e onorario dell’età classica, che restava valido nel caso in cui non fosse stato espressamente o tacitamente abrogato.
• Leges → Costituzioni imperiali, che intervengono in numerosi campi del diritto.

Un problema grosso delle costituzioni imperiali è che contenevano numerosissime leggi, spesso in contrasto tra loro; era dunque necessario raccoglierle e sistemarle in testi organici e sistematici: i codici.

• Codici Gregoriano ed Ermogeniano → Raccolte private contenenti le leggi fino a Diocleziano. Quello Gregoriano fu scritto in Oriente (292-293) e raccoglie le costituzioni da Adriano, quello Ermogeniano contiene i rescritti di Diocleziano del 293-294
• Codice Teodosiano (438) → Contiene tutte le costituzioni imperiali da Costantino in poi; composto da 16 libri divisi in titoli, in cui le costituzioni sono ordinate cronologicamente e riguarda tutte le materie del diritto. La sua estensione fu molto ampia in entrambe le parti dell’impero, fino a quando venne sostituito dalla compilazione giustinianea in oriente.

L’obiettivo di Teodosio era in realtà molto più ambizioso, infatti voleva raccogliere anche tutti gli Iura, ma non riuscì nel suo intento. Decise così di accogliere la legge delle citazioni, secondo la quale viene riconosciuta autorità solo a 5 giuristi:

• Papiniano
• Paolo
• Ulpiano
• Modestino
• Gaio

Questa legge dipendeva dal fatto che gli Iura, soprattutto i più antichi, giravano spesso in scritture non autentiche o false. La regola stabiliva che in caso di dissenso prevale ciò che dice la maggioranza dei 5, mentre se si è in una situazione di parità prevale il pensiero di Papiniano.

Giustiniano fu imperatore dal 527 e scrisse numerosissime costituzioni, sulle più disparate materie, che introdussero regole in ogni campo del diritto in aggiunta e in deroga a i suoi predecessori. La sua compilazione, che prende il nome di Corpus Iuris Civilis si compone di quattro grandi opere:

• Codice (529 e poi 534) → Raccolta di rescritti e costituzioni imperiali a partire dal I secolo fino a Giustiniano; è composto da 12 libri, ciascuno divisi in titoli per materia.
• Digesto (533) → 50 libri di testi, ordinati in titoli, in cui era raccolta la giurisprudenza classica. Fu il frutto del lavoro di una commissione guidata dal giurista Triboniano, e rappresenta un testo di grandissima importanza per la sopravvivenza (seppur in maniera molto frammentaria) e la diffusione degli scritti di maggiori giuristi della Roma antica.
• Istituzioni → Manuale per la formazione dei giuristi, ispirato alle Istituzioni di Gaio
• Novelle (535-565) → Raccolta delle costituzioni promulgate da Giustiniano nei trent'anni successivi alla promulgazione del codice.

Così la compilazione sostituisce tutte le precedenti fonti del diritto, diventando un testo di altissima portata e autorità, del quale sono assolutamente vietati interpretazioni e commenti. Nonostante alcune contraddizioni tra le varie fonti dei secoli precedenti è possibile trovare all’interno di essa soluzioni per ogni materia e caso.

In ogni caso, l’opera di Giustiniano presenta contenuti e forme di straordinaria ricchezza, che rispecchiano un’evoluzione storica profonda, che permette di diffondere nei secoli successivi i principi propri del mondo classico. La compilazione resterà in vigore ad oriente, integrata con le costituzioni degli imperatori e tradotta in lingua greca, fino alla caduta dell’impero bizantino; in occidente ci fu un tentativo di introdurla durante la riconquista dell’Italia, che poi cadde in mano ai Longobardi. Qui sarà utilizzata solo a partire dal XI-XII secolo, mentre in quel periodo, la continuità con il diritto romano è assicurato dal codice teodosiano e dal diritto consuetudinario (diritto volgare).

Il fatto che la compilazione contenesse i testi legislativi di tutti gli imperatori dei secoli più recenti fu quello che determinò la usa fortuna e, probabilmente, la sua diffusione nel corso del tempo: infatti, le varie contraddizioni che si ritrovano al suo interno, furono fonte di studi e di lavori intellettuali per molto; tutto ciò permise la diffusione e la sopravvivenza del diritto antico.

Per quanto riguarda la cultura giuridica, in oriente si diffondono scuole (a Berito e Costantinopoli) di diritto legate alla riflessione dottrinale sul diritto importata dalla costituzione giustinianea. A occidente, invece, la dottrina era molto scarsa e le opere circolavano in versioni piuttosto semplificate.

Il diritto romano venne sempre maggiormente influenzato dal Cristianesimo, che si diffuse a macchia d’olio tra i vari territori:

• Attenuazione della patria potestas → Vengono puniti gli abusi del padre nei confronti dei figli
• Limitazione alla prassi di vendere i figli, vietata dalla chiesa ma concessa da Costantino, seppur con la possibilità di riscattare il figlio venduto.
• Limitazione allo scioglimento del matrimonio → Costantino ammette lo scioglimento unilaterale solo in caso di particolari crimini commessi dal coniuge. Se il matrimonio veniva sciolto c’era l’obbligo di restituire i beni dotali alla moglie
• Equiparazione di figli maschi e femmine
• Nuove regole per la successione legittima e illegittima, rispetto alla madre e rispetto al padre
• Facilitazione di manomissione e affrancazione, divieto di smembrare le famiglie dei servi nella spartizione dell'eredità e possibilità per gli schiavi di acquistare la libertà per prescrizione.

Importante in questo periodo è anche l’influenza del diritto ellenistico, soprattutto in alcuni istituti:

• Tutela della posizione patrimoniale e successoria della donna
• Utilizzo della scrittura sul piano giuridico → Il documento scritto diventa elemento costitutivo dei contratti e delle obbligazioni
• Caparra → Le parti possono recedere dal contratto con la perdita della caparra
• Pubblicità immobiliare → Le ipoteche devono essere iscritte in pubblico registro

Dal punto di vista giurisdizionale si assiste alla diffusione del principio inquisitorio nei processi, tramite cui il giudice vede aumentati i suoi poteri nel perseguire i reati e nell’istituire i processi (nel processo penale). Nel processo civile scompare la divisione tra fase in iure e apud iudicem, unificate in un unico processo in cui la causa viene discussa e decisa davanti al giudice. Vengono anche introdotte alcune regole legate alla prove:

• L'attendibilità del testimone dipende dalla sua condizione sociale e personale
• Per fornire la prova è necessaria la dichiarazione di due testimoni, non basta averne uno solo (influenza del cristianesimo e, in particolare, dell’Antico Testamento)
• La prova scritta prevale su quella testimoniale.

Durante tutti questi secoli l’impero viene visto come uno strumento di pace universale, in connessione con la “religione cristiana. A tal proposito Prudenzio disse: Volendo associare tra loro popoli diversi per lingua e per culto, Iddio … dispose che una religione comune tenesse uniti i cuori degli uomini. Sinora la terra intera da oriente a occidente è stata straziata da una guerra continua. Per reprimere questa follia il Signore insegnò alle nazioni ad ubbidire alle medesime leggi e a diventare tutte romane”.

Rapporto chiesa-impero

Nel primo secolo dopo Cristo, all’interno dell’impero romano si sviluppa il cristianesimo: una nuova forza spirituale che nemmeno le persecuzioni riuscirono a marginare. Questa religione rappresenta un pericolo politico per l’impero, perché l’ideale di salvezza spirituale tramite la fede riconosce l’unica autorità in Cristo, e dunque non nell’imperatore.

Mano a mano che gli apostoli iniziarono a portare alla fede nuovi fedeli la chiesa iniziò sempre di più a diventare un’istituzione fortemente gerarchizzata e ben organizzata al suo interno:

1. Episcopi (vescovi) → Successori degli apostoli, sono i responsabili pastorali delle città e dei territori circostanti (diocesi); ad essi rispondo i presbiteri e i diaconi.
2. Presbiteri (parroci) → Responsabili delle parrocchie
3. Diaconi → Eletti dall’assemblea e preposti all’assistenza materiale dei fedeli, tra cui la gestione dei beni e delle risorse della Chiesa. Nella Chiesa delle origini, i beni vennero messi in comunione tra i fedeli, che rinunciano ad ogni proprietà personale, e l’assistenza si estendeva, nel momento del bisogno, alle altre comunità.

Presto anche tra i vescovi iniziò a crearsi una gerarchia e una divisione, in relazione alla maggiore o minore importanza della città sede della diocesi:

• Metropoliti → Vescovi delle grandi città. Avevano il potere di riesaminare in appello le decisioni dei suffraganei
• Suffraganei → Vescovi delle regioni, coordinati dai metropoliti.

Per diventare vescovo bisognava essere eletti dal clero locale, acclamati dai fedeli e successivamente consacrati dagli altri vescovi delle province ecclesiastiche e dal metropolita. Tra tutti i vescovi assunse sempre maggiore importanza quello di Roma, a cui venne ben presto riconosciuto il ruolo più alto. Questo si spiega dal fatto che Cristo aveva posto Pietro a capo della Chiesa, e poiché fu proprio lui a portare per primo il messaggio cristiano a Roma, si affermò il principio che i suoi successori avrebbero dovuto ereditarne il primato, così da mantenere la gerarchia voluta dal fondatore.

Dal vescovo di Roma iniziarono ad essere inviate le Decretali Pontificie, lettere in cui il papa mandava ad altri vescovi indicazioni su determinate questioni. Le prime furono emanate da Innocenzo I e Siricio, e iniziarono a diventare norme di diritto canonico; un altro papa che ebbe un ruolo importante nell’affermazione del primato papale fu Innocenzo I, che riuscì a imporsi con grande autorità contro feroci condottieri come Attila e Genserico.

Concili = Riunione dei vescovi di più province ecclesiastiche per discutere questioni liturgiche e dottrinali di particolare importanza e rilievo. Possono essere:

• Sinodi locali →