Riassunto esame Storia del diritto italiano , Prof. Fioravanti Marco, libro consigliato Lezioni di Storia del diritto italiano I, Fioravanti

1 Storia del diritto italiano

Lunedì 26 febbraio

Da anni si chiama storia del diritto medievale moderno. Storia del diritto italiano sembrerebbe un nonsense, questo per la sua dimensione europea.

Questa materia ha origine nell’Italia unita, in cui l’Italia aveva un orizzonte di senso.

L’Europa di oggi sono i confini della res publica medievale. Si sapeva già fosse europeo, è un omaggio crociano il titolo, ma nel fatto è europeo.

Il titolo ha una impostazione crociana o hegeliana, Hegel vedeva nella Nazione l’orizzonte di senso del momento.

La globalizzazione è iniziata nel 16 secolo, ma la dimensione globale è una novità.

Inizio e fine del medioevo

Con la fine dell’Impero romano d’occidente, 476 d.C., inizia il medioevo. Alcuni pensano che il medioevo inizi dopo il tentativo di Giustiniano di riconquistare la parte occidentale dell’impero contro i Goti, ossia fino al 568 ci riesce, poi con l’arrivo dei Longobardi, organizzati fortemente dal punto di vista militare, non vi fu più via di scampo. Anche se quello orientale durerà per almeno un altro millennio.

L’inizio è V o VI secolo d.C., quindi fine dell’Impero romano, ma la fine? Un certo orizzonte di senso per la fine potrebbe essere il codice napoleonico, che è il nostro punto di arrivo.

Secondo Natalino Irti nell’Età della Decodificazione (civilista giurista) dal 70 è iniziata l’età della decodificazione. Recentemente ha scritto il Nichilismo Giuridico (espressione presa in prestito da Kelsen), ha poi scritto Il Salvagente della Forma ove scrive che l’unica certezza che può salvare il mondo è la forma (Il prof non condivide del tutto la tesi per l’eccessiva radicalità).

Paolo Grossi invece ha la posizione opposta ad Irti, quello che conta, secondo Grossi, sono i valori (egli era un giurista cattolico infatti, i valori secondo questo sono più importanti, la forma può nascondere il vuoto). Grossi, divenuto Presidente della Corte Costituzionale, intendeva i valori costituzione.

Con la dissoluzione della forma statuale (stato), o meglio dire imperiale, in seguito alle invasioni barbariche, quindi, con la deposizione di Romolo Augustolo (476) da parte di Odoacre non si estingue l’autorità imperiale del tutto (quando una cosa è stata gloriosa si trasforma in un mito), infatti la forza di Roma fu tale che dopo le prime invasioni barbariche (es. Goti) si sentono ancora di dovere governare in nome di Roma (che è deposto ed è oriente), c’è ancora una forma di riconoscenza e riconoscimento.

Le popolazioni germaniche, che invece arriveranno successivamente, sono organizzazioni tendenzialmente regie (non del tutto monarchiche), sono delle forme monarchiche in cui il re era un primus inter pares, era il più autorevole condottiero, è il così detto popolo-esercito. L’esclusione della donna dai diritti politici, infatti, non era frutto di un antico antifemminismo, ma della mancata abilità della donna alle armi.

Questo comporta che l’amministrazione territoriale romana fino ai Longobardi non venne sostituita.

Stato = potrebbe essere utilizzata per ogni definizione giuridica, ma per Roma parlare di Stato non sarebbe adatto, Roma era una dimensione imperiale (era un impero di Città) e l’impero non è lo Stato perché l’Impero può essere un impero di città.

Tra Goti e Ostrogoti vi erano guerre intestine, importante fu il tentativo dei Bizantini (i romani di Bisanzio) di conquistare di nuovo la parte occidentale dell’impero per una unificazione religiosa, giuridica.

I regni barbarici

Per i regni barbarici vi sono due fasi:

1. Romano-barbarici Ostrogoti, Visigoti, Burgundi.
2. Dal 6 secolo d.C a partire dai Longobardi (si elimina ogni residuo romano con la forza identitaria che hanno questi), Franchi, Anglosassoni. Si sostituisce l’amministrazione romana a quella longobarda. Solo con la seconda fase vi è la progressiva sostituzione della forma di governo romanica con quella germanica.

I popoli barbari, questo lo accomuna tutti, non conoscono il diritto scritto ma hanno un diritto tramandato oralmente, questo perché per la stragrande maggioranza sono nomadi.

I Longobardi infatti, divenuti stanziali, sentirono l’esigenza di mettere il diritto per iscritto.

Il medioevo vi sono due parti: alto medioevo (periodo che va dal 476 - alcuni pensano 568 - al 1000) basso medioevo dal 1000 in poi con la riscoperta del diritto romano.

Ma a cosa è legato quest’anno 1000? Ma perché è così importante? Perché coincide con la fine delle guerre barbariche dei Goti. L’Europa dell’Alto medioevo è una guerra continua. Il diritto, tanto più quello romano, era sconosciuto perché non si aveva la consapevolezza e la possibilità di studiarlo, visto il clima di guerra.

L’unico luogo che conservò i testi furono i monasteri (monachesimo), luogo di pace e difesa dalla guerra utili per la conservazione e la trascrizione dei testi (lavoro laminato).

Quindi in questo contesto laicità e diritto sono un po' fusi l’uno con l’altro.

Quando finirono le guerre, si sentì la necessità di avere un nuovo strumento ossia le organizzazioni comunali che poi presero il nome di città. Se il monachesimo fosse stato basato su una economia di sussistenza, la città e i comuni invece si sarebbero basati su una economia di commercio.

Allora a questo serviva il diritto romano in questo momento, strumento utile per gestire una necessità nuova come i commerci.

A partire dell’anno 1000 si riscopre a Bologna il diritto, con il basso medioevo che termina con l’invenzione della stampa a caratteri mobili 1470, con la scoperta dell’America 1492. Il ‘400 è un secolo cerniera.

A partire della fine dell’Impero romano il Corpus Iuris emanato da Giustiniano si perse, soprattutto nella parte più complessa che era il Digesto, fino all’anno Mille inoltrato.

Quindi nell’Alto medioevo vi sono più etnie (epoca di grandi migrazioni) che convivono nello stesso territorio europeo.

Consuetudine e personalità del diritto

Quindi qual è la forma del diritto che dominava nell’alto medioevo? È la consuetudine e la personalità del diritto.

Cos’è? È una forma del diritto all’altezza di quelle condizioni, non essendo una autorità precisa presente in quel momento vi era un molteplice livello normativo. Secondo il principio della personalità del diritto, indipendente dal territorio, ogni etnia si porta dietro il proprio diritto.

Un grande maestro, Francesco Calasso, diceva che nell’alto medioevo il diritto “si portava dentro il mantello”, ognuno si portava il proprio diritto (oggi unica eccezione è il diritto internazionale privato). Nel diritto coloniale rimangono alcuni rimasugli di personalità del diritto (Italiano in Libia), ma tanto il colonialismo non c’è più.

Il principio regge fintanto che non si formano nuovi ordinamenti che territorializzano il diritto, ma quando si afferma la territorialità? Con l’affermazione dei comuni (alcuni erroneamente li definiscono città stato) nell’anno 1000 (diritto comune diverso da diritto comunale che invece è quello circoscritto nel comune).

Vi era una sovrapposizione di strutture:

• Quella imperiale che valeva per i romani.
• Quella germanica che valeva per i germani.

Anche il re aveva un duplice ruolo, sovrano per il suo popolo, magistrato invece era considerato dai romani.

La legislazione dei regni romano barbarici risente dell’impostazione romanistica.

Giustiniano e il Corpus iuris

Parliamo ora di Giustiniano (482-565), la cui ambizione era triplice: la riforma giuridica, la unificazione religiosa (non realizzata), la riconquista dell’Italia e degli altri territori occidentali dell’impero che dal 568 sarà del tutto frustrata.

• Novus Iustinianus Codex (529);
• Institutiones (533);
• Digesta (533);
• Codex repetitae praelectionis (534);
• Novellae (535-565) emanate da Giustiniano stesso.

Le Istituzioni hanno un valore scolastico e rappresentano i valori giuridici fondamentali ed ha circolato attraverso epitomi e riassunti anche nell’alto medioevo ed ha condizionato il modello di insegnamento nelle università medievali (nata con la calma, la nascita dei commerci) con la loro nascita.

Il Digesto invece è una raccolta imponente e complessa di scritti di giuristi romani (iura) in 50 libri, infatti non si ha più contezza di una sua citazione fino al 1076.

Costituisce una cernita, compiuta da una commissione presieduta dal Magister officiorum Triboniano, di parte della plurisecolare giurisprudenza romana (circa 10.000 frammenti di una quarantina di giuristi). Il materiale è spesso rivisto e compendiato.

I Longobardi

Nel 568 i Longobardi sconfissero Giustiniano e il suo mitico generale Belisario. L’idea del diritto che hanno i longobardi però si mette in sovrapposizione con il diritto romano.

Essendo l’ultima popolazione a stanziarsi in una provincia imperiale, è quella che di più conserva le tradizioni di origine.

È un popolo di guerrieri terribili e tutto ciò che conosciamo sui longobardi lo dobbiamo al loro nemico, ossia i romani, che li descrivono come guerrieri sanguinari e violenti (ex Tacito).

Erano stanziati in Pannonia (Ungheria) e nel 568 invasero l’Italia e vi fu una vittoria definitiva. Da quel momento in poi, questo popolo che possiamo definire popolo-esercito, si occuparono della requisizione di terre all’aristocrazia romana, eccidi, saccheggi e devastazioni colpiscono territori già stremati dalla guerra tra Ostrogoti e Bizantini.

Viene sradicata l’organizzazione pubblica romana e sostituita con quella germanica del popolo-esercito. I Longobardi, tra le popolazioni barbariche meno romanizzate, diffondono in Italia pratiche, consuetudini, strutture sociali di chiara impronta germanica.

Il popolo longobardo ha un rex, è una monarchia, ma il sovrano è eletto perché il re è un condottiero che il popolo acclama dopo le vittorie.

Una idea longobarda importante è che il sovrano assoluto non esiste. C’è un istituto longobardo che si chiama Gairethinx sul quale abbiamo poche informazioni: è una cerimonia di acclamazione da parte del popolo esercito per il sovrano, sembrerebbe che il popolo battesse sui tamburi per approvare o meno un sovrano.

Questo elemento popolare c’è utile anche nel processo, nel processo longobardo (germanico) si tratta di un processo ordalico (ordàlia) ossia di un giudizio di Dio. Allora oltre a degli elementi di violenza, vi erano elementi importati del processo.

Il giudice longobardo non è un togato, il giudice è un militare. Ma se ordalia è giudizio di Dio, a cosa serve il giudice? Ha un ruolo di terzietà, il giudice non giudica.

Il giudice non fa nulla perché decide Dio (non è togato), assiste al processo giudiziario ed al duello, ossia il duello fra i campioni, assiste ad una prova di forza perché chi soccombe ha torto perché ha deciso di farlo perdere (nel processo romano canonico ci si spezzava le gambe per far dire la verità).

Il giudice non aveva funzione decisiva, ma meramente declaratoria.

Per l’organizzazione sociale rilevante è la parte relativa alla sippe -- famiglia larga agnatizia / resp. solidale, faida / assicura difesa e pace / legata al culto di divinità terrene e antenati / detta in seguito fara --- a Tacito. Tutto ciò che sommariamente descrive Tacito sui longobardi vengono messi per la prima volta per iscritto solo 100 anni dopo nel 643 dell’Editto Rotari scritto in latino, salvo alcune espressioni intraducibili dove sono rimasti i termini originari del parlato.

Martedì 27 febbraio

Editto di Rotari

Editto di Rotari (a. 643), testo scritto in latino perché i longobardi non conoscono la scrittura.

È diviso in capitoli questo editto. È un latino medievale e maccheronico.

Scopo di rafforzare il potere regio mediante:

1. Tutela degli exercitales contro i soprusi dei Duchi;
2. Richiamo alle tradizioni della stirpe;
3. Introiti al fisco regio dalla corresponsione di parte delle composizioni;
4. Argine alla pratica delle faide.

I suoi caratteri sono:

• In latino, con termini longobardi;
• Influsso di modelli romani;
• Mancanza di astrattezza: né princìpi generali, né fattispecie tipizzate;
• Incompletezza (cawarfide non inserite, ma incidentalmente ricordate da editti successivi); vari aspetti sono presupposti (es. processo).

L’avvicinamento dei barbari alla civiltà latina li porta a rivalutare l’utilità della faida, non che sia cattiva, ma decisero di sostituire lo scontro fisico con delle compositiones di denaro. Anche oggi (es. incidente stradale) se si reca nocumento, si può coprire con pagamento; se il nocumento è tale da recare nocumento alla persona vi era il pagamento del guidrigildo (il valore della persona). La donna non aveva guidrigildo perché non aveva valore, specialmente non aveva valore alle armi.

L’editto è stato approvato con approvato per gairethinx dall’assemblea del popolo-esercito.

L’editto di Rotardi arriva in una fase ormai matura rispetto all’insediamento dei longobardi in Italia. Copre per lo più il diritto penale perché il diritto della prassi, perché il diritto civile è prevalentemente romano ed in questo tempo sconosciuto.

Bisogna inoltre tener presente che le cause civili erano nettamente inferiori, quelle più frequenti sono penali; inoltre il diritto romano verrà riconsiderato solo con la riscoperta dell’anno 1000.

Se il legislatore sente di essere così preciso, vuole dire che era necessario. Il diritto longobardo quindi sente la necessità di allontanarsi dalla faida, trovando metodi alternativi e più civili.

Sui Longobardi abbiamo fonti romane, e altre fonti tarde. Il problema delle fonti rispetto all’alto medioevo è un problema enorme. Dal basso medioevo in poi sono troppe.

Esempi del diritto tratto dall’Editto di Rotari

Reminder: L'Editto di Rotari, noto anche come Leges Langobardorum, è una raccolta di leggi promulgata dal re longobardo Rotari nel 643-644 d.C. Queste leggi sono un importante documento storico che riflette le tradizioni giuridiche e sociali dei Longobardi, un popolo germanico che si insediò in Italia nel periodo medievale.

L'Editto di Rotari è suddiviso in 388 capitoli e tratta vari aspetti della vita quotidiana, inclusi i diritti di proprietà, le relazioni familiari, i reati e le pene. Rappresenta una delle prime raccolte di leggi germaniche scritte in Italia ed è stato un elemento chiave nel processo di codificazione legale durante il Medioevo europeo.

L'importanza dell'Editto di Rotari risiede nel suo contributo alla storia giuridica e sociale dell'epoca e nella sua influenza sulle leggi successive in Italia e in altre regioni europee.

Quando i longobardi scendono in Italia credono nell’arianesimo (eresia diffusasi in Europa), poi in seguito si convertono al cristianesimo, cosa che avrà conseguenze nella loro idea di società e di diritto.

Amurrabi, sovrano mesopotamico del XVI/XVII secolo a.C., lo conosciamo in modo particolare grazie alla stele oggi presente al Louvre. La trascrizione della stele riporta che il Dio Assuan ha reso il suo sovrano (Ammurabi) Giudice. A noi interessa questa idea di sovranità del sovrano che, in quanto incarnazione di Dio in terra, è sovrano della giustizia (idea mediterranea). L’ordine massimo della magistratura oggi è presieduto da Mattarella. Questo esempio lato ci conferma che la sovranità è giustizia.

Quindi almeno dal 17 secolo il sovrano è giudice.

Editto di Liutprando

Con l’Editto di Liutprando il principio di personalità comincia a mutare perché i longobardi diventano stanziali.

L'Editto di Liutprando, o Leges Langobardorum secundum ordinem alphabeti, è un documento giuridico successivo all'Editto di Rotari, anch'esso associato ai Longobardi. Liutprando, re longobardo dal 712 al 744, fu il sovrano che emise queste leggi. L'editto rappresenta una revisione e un'espansione delle leggi longobarde.

Questo documento è caratterizzato da una struttura in cui le leggi sono organizzate in ordine alfabetico per argomento, rendendolo più accessibile rispetto all'Editto di Rotari, che era organizzato in modo diverso. L'Editto di Liutprando affronta una vasta gamma di questioni giuridiche e sociali, coprendo argomenti come diritto di famiglia, proprietà, diritto penale e altro ancora.

L'Editto di Liutprando è una fonte preziosa per comprendere la società e la giurisprudenza longobarda del periodo e fornisce informazioni sulla transizione dalle leggi di Rotari a quelle successive.

Editto di Liutprando in brevis ha:

• Carattere innovativo, volontà regia, influsso cristiano.
• Si va verso il principio di territorialità.
• Ora assumono valore territoriale anche le precedenti legislazioni di Rotari e Grimoaldo, quelle precedenti a Liutprando.

Le ultime legislazioni di Rakis e Astolfo rispondono a una crisi dovuta a disordine, sedizione etc. (cosa poco importante).

I Franchi e Carlo Magno

I Franchi, in Europa (ex parte occidentale), sostituivano i Bizantini come difensori della Chiesa Romana.

I Franchi si sostituiscono definitivamente ai Bizantini nel ruolo di difensori della Chiesa romana. Prima spedizione in Italia di Pipino contro i Longobardi.

Anni ‘50-’60 del 700. Periodo in cui forse fu redatta la falsa Donazione di Costantino.

774 I Franchi conquistano definitivamente il Regno longobardo. Il loro re diviene anche Rex langobardorum.

800 Carlo Magno imperatore del Sacro Romano Impero, nella Basilica di San Pietro.

Agli inizi del IX secolo è evidente non vi fosse rimasto nulla dell’impero romano, ma Carlo Magno ha bisogno di qualcosa che tenga unito l’