Riassunto esame Sociologia del diritto , Prof. Pannarale Luigi, libro consigliato Pubblico e privato. Teoria e storia di una grande dicotomia., Ivan Pupolizio

Pubblico e privato

Teoria e storia di una grande dicotomia

I. Pupolizio

Capitolo 1 – La distinzione tra pubblico e privato nella teoria sociale del diritto

1. Due modelli di ordine

L’obiettivo è rintracciare alcune configurazioni formali (direbbe Simmel), oppure tipico-ideali (direbbe Weber), dell’ordine sociale secondo le opposte prospettive del pubblico e del privato.

La distinzione tra pubblico e privato nella storia del pensiero giuridico moderno fa implicito riferimento a due modelli di ordine sociale fondati su principi opposti.

Scopo del capitolo è rendere la distinzione il più chiara possibile sul piano formale.

Il modello pubblico di ordine sociale, situato sull’asse verticale delle relazioni di potere, è costruito a partire dal riconoscimento della necessità di un potere legittimo, rispetto al quale i membri di un determinato gruppo si ritrovino in una situazione di perfetta eteronomia: ossia essi possono essere unilateralmente obbligati a rispettare la volontà di chi detiene il potere, in nome dell’unità e della coesione interna del gruppo.

Esso costituisce una vera “comunità” (Tonnies), oppure una “gerarchia” (Coase).

Il modello privato parte dal diverso presupposto che l’ordine sociale possano nascere e durare anche all’interno di relazioni orizzontali, tra soggetti idealmente equiordinati, oppure in assenza di un potere legittimo e sulla base di una perfetta autonomia di tutti i soggetti coinvolti, che devono di volta in volta concordare le norme valide nelle loro interazioni.

Entrambi i modelli rappresentano configurazioni semplici, molecolari, dell’ordine sociale e sono impossibili da ritrovare “in purezza” in ogni realtà sociale concreta. Possono tuttavia essere combinati in una costruzione “a gradini” dell’ordine sociale, quale quella che si ritrova nelle c.d. società segmentate a base di clan.

Il modello verticale di ordine definito qui “pubblico” presenta più affinità con quella che per i greci e i romani era l’originaria dimensione privata dell’esistenza umana, la c.d. sfera domestica. Essa permetteva ad una minoranza di “uomini liberi” di accedere su un piano orizzontale di parità alla sfera politica, che invece costituiva per il pensiero classico la sfera più alta e insieme l’unica dimensione pubblica dell’agire umano.

2. Verticale e orizzontale

Una delle principali metafore spaziali che possono essere usate per descrivere “un relazione sociale a due elementi” è quella che distingue i rapporti orizzontali da quelli verticali.

Le parti, nel primo caso, possono dirsi equiordinate, nel secondo è una sovra- o subordinata all’altra.

Entrambe le situazioni rappresentano dei modelli puramente ideali: non esistono relazioni perfettamente paritarie.

Anche una relazione di completa subordinazione deve essere considerata la singolarità del mondo sociale. L’esercizio stabile di un potere, per quanto soverchiante, non può mai essere totalmente arbitrario.

È dunque forse possibile affermare che l’intera gamma delle relazioni umane si trovi in qualche punto tra i due estremi dell’equiordinazione e della subordinazione.

tt ttiti titi ti ti ti ti tttti ff ti tti fi ti tti fi fi ti tti ti tti ti ti tt tt ti ffi ti ti ti ti tt ti tti tt ti tt ti ti

Qualsiasi relazione sociale reale è diagonale ai due assi immaginari appena tracciati, e al contempo ognuna di esse può essere qualificata in base alla sua inclinazione, oppure in ragione della sua distanza relativa dai due tipi ideali, ossia da una relazione perfettamente orizzontale o verticale.

Si può presupporre che:

• Le relazioni tra imprenditori siano tipicamente più orizzontali di quelle che ciascun imprenditore intrattiene con i propri dipendenti;
• Le stesse relazioni tra imprenditori siano graduabili in base alle dimensioni dei soggetti economici, oppure che ad una maggior differenza di peso economico corrisponda di regola un maggior squilibrio di forza contrattuale;
• Tutte queste relazioni siano a loro volta relativamente più orizzontali di quelle in cui una delle due parti disponga direttamente dell’uso della forza.

Quest’ultima è la ragione della costruzione di uno “stato di diritto”, ovvero della individuazione di vincoli giuridici in grado di sorvegliare e delimitare l’uso della forza. L’affermazione progressiva di questi vincoli potrà essere descritta come un’affermazione progressiva delle ragioni del privato contro il pubblico, indicando quest’ultimo con il monopolio legittimo della forza.

Anche in quest’ultimo insieme di relazioni è infatti impossibile identificare quelle più verticali, ovvero quelle nelle quali l’uso della forza è relativamente meno condizionato: ad esempio, una decisione sull’uso della forza che può essere sottoposta a scrutinio da parte di un organo terzo (cfr. art. 13 Cost.) è una relazione meno verticale di quello che sarebbe in assenza di tale procedura di controllo, in altri termini, il potere è relativamente meno arbitrario.

3. Eteronomia e autonomia

Continuiamo ad osservare da un punto di vista formale una relazione a due elementi dal punto di vista della sua regolazione: per forza bisogna considerare la distinzione tra eteronomia e autonomia.

Nel nostro mondo di modelli ideali si può osservare che in una relazione sociale perfettamente verticale, la posizione subordinata coincide con un altrettanto perfetta eteronomia, ovvero con la completa soggezione alla volontà di qualcun altro, mai perfettamente riscontrabile nella realtà: quindi è eteronoma ogni relazione caratterizzata da una asimmetria di poteri tra le parti.

Invece, quanto più ciascuna parte è o si percepisce come equivalente all’altra sotto ogni profilo possibile, tantomeno essa sarà disposta a subire una modifica unilaterale della situazione esistente, sia essa un cambiamento di fatto oppure un tentativo di introdurre, modificare o interpretare le norme destinate a regolare la relazione stessa. In altre parole, quanto più una relazione si avvicina al modello orizzontale, tanto più le parti di quella relazione dovranno concordare le norme da osservare nei loro rapporti.

Solo allora la produzione di norme in una relazione orizzontale potrà dirsi democratica, nella misura in cui tali norme dovranno essere approvate da e dovranno prendere in considerazione, almeno teoricamente, gli interessi di tutti coloro che dovranno rispettarle.

Livello di autonomia di ciascuna parte della relazione è direttamente proporzionale alla fragilità della relazione stessa, ovvero alla possibilità che ognuna possa isolarsi e/o fare a meno dell’altra, revocando il suo consenso alla relazione.

Da un punto di vista sociologico l’autonomia ideale di ciascuna parte si identifica con l’assenza di ogni possibile rapporto, scambio o legame con l’altra. In questo senso, ogni apertura alla relazione con l’altro, anche il legame più episodico, fragile o conflittuale rappresenta una perdita di autonomia ed un piccolo passo in direzione dell’eteronomia.

tttt tti ti tt titi ff fi tt ti ti tt ff tifl ti tttt tt ti fi titt fi t ti ti titttti ff tt tt ti ti fi ti ti ti tt ti fi titti titt tititi fi ti ti titi tt tti tt ti tt tti

Sul piano delle esistenze individuali questa autonomia radicale è esclusa in partenza per un “animale in pericolo” qual è l’uomo.

La questione, tuttavia, cambia quando le parti di una “relazione a due elementi” siano costituite da gruppi sociali. In questo caso appare possibile costruire una linea continua lungo la quale collocare ogni possibile relazione tra i gruppi, tra i due estremi ideali dell’autonomia e dell’eteronomia: dell’eteronomia: dal totale isolamento, passando per scambi più o meno asimmetrici o conflittuali, fino alla completa sottomissione di un gruppo sociale ad un altro, che nel lungo periodo non può non portare a qualche forma di integrazione o assimilazione. È anche possibile ipotizzare uno spostamento storico dei gruppi sociali lungo la suddetta linea.

Una relazione orizzontale tra parti relativamente autonome esplica in ogni caso effetti caratteristici, sia nel caso in cui le parti siano mosse da una volontà di integrazione, sia che prevalgano le ragioni del conflitto.

Si può addirittura sostenere che le parti di una relazione orizzontale siano sempre in una situazione di conflitto strutturale, esplicito o latente, e che le procedure, i contenuti di ogni possibile accordo non potranno non tener conto della fragilità di questo legame, che può essere reciso senza che alcune di esse ne risenta eccessivamente.

Spesso il pensiero giuridico e politico della modernità ha immaginato che le parti di un conflitto decidano di rinunciare per sempre alla loro autonomia e di subordinarsi reciprocamente e volontariamente ad un potere terzo, in grado di mantenere stabilmente la pace e l’ordine tra i contendenti. In altre parole, l’autonomia contiene in sé la possibilità di auto sopprimersi, ossia di scegliere l’eteronomia, sia nella realtà sia negli esperimenti mentali proposti nelle diverse teorie del contratto sociale.

Infatti, si può osservare che anche le situazioni che nascono dal pactum unions vel subjections sono classificabili secondo gli stessi criteri e collegabili lungo la stessa linea ideale: si andrà allora dal massimo relativo di eteronomia rispetto alla figura del terzo, cui sarà riconosciuto un potere sostanzialmente illimitato, fino al massimo relativo di autonomia delle parti subordinate, come in tutti quei contrattualisti che, sulla scia di Locke, sottolineano la limitatezza dei diritti ceduti al sovrano mediante il patto.

In altri termini, la distinzione ideale tra eteronomia autonomia, al pari di quella tra pubblico e privato, sembra potersi ritrovare all’interno di ogni ambito di relazioni più specifico che essa stessa permette di individuare. Entrambe sono state utilizzate per distinguere le relazioni tra governanti e governati da quelle che si svolgono tra questi ultimi: le seconde appaiono relativamente più orizzontali, almeno sotto il profilo dell’uguale subordinazione al monopolio della forza.

Questo, tuttavia, non esclude la possibilità di distinguere l’inclinazione relativa di ogni relazione in ciascuno dei due insiemi appena ricordati e con lo stesso criterio: le relazioni verticali ed eteronomia tra governanti e governati possono diventare più orizzontali e autonome, man mano che i secondi cessano di essere “sudditi” per diventare “cittadini”. Le relazioni orizzontali autonome tra questi ultimi possono invece essere variamente inclinate in senso verticale dalle diverse forme di potere che ciascuno di essi può esercitare o subire, de jure o de facto.

In ogni è necessario espandere i criteri formali di classificazione fin qui delineati in direzione di configurazioni più complesse dell’ordine sociale.

4. Interno ed esterno

Aumentare il numero delle parti in una relazione sociale significa incrementare in misura esponenziale le possibili configurazioni formali della stessa, anche solo limitandosi a considerare le possibili relazioni bilaterali, come ha spesso sottolineato la teoria dei sistemi sociali.

Bisogna tener conto, tuttavia, di un’ulteriore distinzione: quella tra interno ed esterno. La stessa possibilità di definire un gruppo sociale si fonda infatti sul suo grado di chiusura, ovvero sulla possibilità di stabilire una linea di demarcazione tra gli elementi che si trovano dentro e quelli che invece si trovano fuori, che non fanno parte del gruppo e che per questo non sono tenuti a seguirne le regole.

tt fittitt tt ti ttiti ti tt fi tt ti tttt ti ti tititi tt fl ttti ti ti tti fi ti ti ti tt ti ti tti ti ti ti tt tifi fiti tttt titt ti fi ti fi fi ti ti titi ff ti tttti ti fl ti tt flfi tt ti ti tt tt ti titi ti ti fi titi ti tt ti tifi fi fl tt

Alla distinzione tra gli elementi interni o esterni al gruppo si accompagna dunque una distinzione tra due diversi insiemi di norme, destinate in un caso a regolare le interazioni tra gli elementi interni, nell’altro, quelle tra un elemento interno ed uno esterno.

Le relazioni interne ad una singola entità collettiva sono presentate come verticali ed eteronomia; quelle che riguardano invece i rapporti di ogni gruppo umano con l’esterno, sono orizzontali e autonome.

Al proprio interno ogni gruppo può essere qualificato in base all’orizzontalità o verticalità relativa della sua struttura: da quelli in cui domina la “logica della stratificazione”, nel caso più estremo, di tipo piramidale, con ogni elemento intermedio subordinato a quello superiore e sovraordinato a quello inferiore, fino a quelli costituiti su una base rigidamente orizzontale, nei quali anche un eventuale capo non è che un primus inter pares e le regole e gli scopi del gruppo sono determinati collettivamente e su base paritaria, con un costante esercizio di forme di democrazia diretta.

A prescindere dal grado di stratificazione interna, nelle società più antiche, in cui la “coscienza collettiva” si sovrapponeva a quella individuale quasi senza residui, il gruppo poteva ottenere con relativa facilità il sacrificio di ogni singolo membro, se tale sacrificio era reputato necessario alla sopravvivenza del gruppo stesso. Tuttavia anche nelle organizzazioni più individualiste, complesse e differenziate dell’epoca moderna, il senso di appartenenza ad un gruppo e con esso l’idea che quest’ultimo possa, entro certi limiti, dirci cosa dobbiamo fare, ossia l’esistenza al suo interno di un potere legittimo, costituiscono i requisiti minimi indispensabili perché si possa parlare di “gruppo sociale”.

La stessa possibilità di definire i confini di un gruppo implica quella di distinguere le specifiche forme di integrazione interna dalle interazioni, più o meno frequenti, più o meno conflittuali, che ogni membro di quel gruppo intrattiene con l’esterno. Le relazioni esterne, ovvero quelle che attraversano il confine che definisce l’identità del gruppo, possono essere occasionali, instabili, conflittuali, proprio perché ciascuna parte sa di poter fare a meno dell’altra. Ogni gruppo può riprodurre autonomamente la sua esistenza materiale e questo rimane vero anche quando, come spesso accade, la sua identità sociale è modellata e costruita sull’opposizione e la paura dell’altro.

Per queste ragioni, nella dimensione esterna, non la solidarietà ma il conflitto è la regola; non la fiducia, ma la diffidenza guida le interazioni tra membri di gruppi diversi. È difficile stabilire norme per regolare queste interazioni, perché esse sono episodiche, spesso dovute a circostanze eccezionali. Ogni modifica della situazione di fatto può giustificare una richiesta di mutamento delle norme stesse, che dovranno essere di volta in volta rinegoziate e varranno sempre e solo tra le parti che le hanno stabilite. In altri termini, ogni possibile interazione tra i membri dei gruppi diversi dovrà essere rigorosamente sorvegliata proprio perché le parti di questa interazione non hanno niente in comune.

5. Comunità e società

Secondo Roberto Esposito bisogna problematizzare la classica sovrapposizione tra communitas e res publica. Tra “comuni” e “pubblico” non esiste un rapporto di identità né di opposizione, ma di specie a genere: il comune non è che un caso particolare del pubblico.

Uno dei modi per evidenziare questo rapporto è quello di recuperare, come dice Esposito, contro ogni “idillio comunitario”, la “dimensione verticale” della comunità, ossia il suo essere fondata non su una condivisione orizzontale di valori, non su una “appartenenza”, ma su una “mancanza”.

I membri di una comunità non condividono dunque solo valori e ideali ma anche un dovere, un debito, oppure, nei miei termini, la soggezione ha un potere eteronomo virgola che in nome di quei valori e ideali può stabilire norme, generali o individuali, ma in ogni caso considerate legittime e dunque vincolanti per tutti i membri della comunità.

ffi ti fi ti ti tti ti ti titi fi ti ti fitti ti ti titi fi fi fl ti ti tt ti fi ti ti ff fi tti ti ti tti ti tt ffi fl tt tt ti ti titi fi flti tt fiti ti ti fi tti tifi fi ti ti ti tt ti ti fi fi tti tt tti tt tt

Il mio punto di vista scorge nell’opera di Tonnies uno dei più elaborati tentativi di utilizzo in senso assiologico della distinzione tra pubblico e privato, che per alcuni versi ricalca quella tra comunità e società e sotto altri aspetti può invece essere accostata, come vedremo, a quella tra Stato e società civile.

Tonnies è molto esplicito nel ricondurre ogni valore positivo alla comunità, vista come il luogo della volontà essenziale, contrapposta a quella arbitraria. Quest’ultima è infatti caratteristica della società, concepita soprattutto come il luogo di un’assenza virgola, in cui i rapporti concreti e visibili di tipo comunitario, ovvero quelli interni ad uno stesso gruppo, sono irrimediabilmente scomparsi.

Nella comunità le singole parti sono strettamente connesse e interdipendenti; essa è il luogo di ogni convivenza “durevole e genuina”, contrapposta a quella “passeggera e apparente” della società.

Nonostante ciò, Tonnies non presenta la Comunità come un’unione armoniosa, priva di conflitto di autorità: anzi, essa presenta una struttura di relazioni nella quale la paternità fonda nella forma più pura l’idea del potere nel senso comunitario., ed eventuali diseguaglianze possono essere ricondotte ad unum sulla base di un idem sentire, così come esso sarà di fatto interpretato da chi detiene il potere nel nome dell’interesse di tutti.

All’estremo opposto, si trova invece la società, i cui membri, anche se vivono pacificamente. Un accanto all’altro sono non già essenzialmente legati, bensì e