Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, Prof. Navarra Maria Luisa, libro consigliato Istituzioni di diritto romano, Marrone

Istituzioni di diritto romano

I periodi della storia del diritto romano

Età arcaica

Il diritto privato è un diritto povero di strutture, formale, adeguato a soddisfare le poche esigenze di una società rurale qual era quella romana alle origini e inoltre esso è un diritto vero e proprio per i soli cittadini romani. Il diritto dell’età arcaica era di formazione prevalentemente consuetudinaria. Era basato sui mores (mores maiorum) che erano i costumi giuridici dei “maiores” e cioè dei più antichi romani.

Ben presto però i mores vennero derogati o integrati da “leges publicae” collegate alla volontà del popolo. La più antica e la più famosa leges publicae è la legge delle Dodici Tavole: la quale è spesso considerata una “lex data”, ovvero pronunciata, davanti al popolo riunito in assemblea, da un magistrato che dal popolo aveva ricevuto una delega di legiferare. Le tavole andarono poi distrutte nell’incendio di Roma nel 387 a.C. ma i contenuti furono tramandati oralmente e sono stati trasmessi a noi dagli scrittori latini.

Dopo le leggi delle XII tavole, maggiore rilievo ebbero le leges rogatae. Esse venivano soltanto proposte dal magistrato che “rogava” (interrogava) il popolo in assemblea, la quale poteva rifiutare la proposta oppure approvare la proposta che diveniva lex a seguito della rettifica del testo dal Senato. Se le “leges rogatae” approvate dal popolo composto di patrizi e plebei erano vincolanti per entrambi, i plebisciti votati solo dai plebei obbligavano solo quest’ultimi. Ma una lex Hortensia equiparò i plebisciti alle leges rendendoli così obbligatori per tutti. Le leggi furono poche: fonte prevalente del diritto romano restarono i mores. La conoscenza e l’interpretazione del diritto erano in mano ai pontefici: i primi giuristi romani.

Diedero un impulso decisivo alla crescita del diritto della Roma antica dal momento che diedero un’interpretazione creativa dei mores e delle leggi. Il diritto di questo periodo arcaico si qualifica dapprima con il nome di ius Quiritium e poi come ius Civile. Ius Quiritium: “Il diritto dei Quiriti” è il nucleo più antico del diritto romano. Nel ius Quiritium erano riconosciute alcune posizioni giuridiche soggettive ovvero posizioni di potere su persone, cose, animali: potere che si manifestava nel modo più elementare con l’affermazione “questa cosa è mia”, per cui più tardi si parla di dominium e più tardi ancora di proprietas. Fondamento nel ius quiritium avevano anche patria potestas, manus e mancipium.

Ius civile

Riguarda solo i cives (cittadini) romani; le fonti erano: mores, leges e interpretatio pontificale; comprende lo ius Quiritium, ma è più ampio; vennero riconosciute nuove posizioni giuridiche: le obbligazioni, tutela le obbligazioni tra creditore e debitore. L’obbligatorietà che il debitore ha verso il creditore è espressa con il verbo “oportere”. Tale vincolo previsto nello ius civile non era qualificato nell’ex ius quiritium. Dopo, per altre situazioni giuridiche soggettive come servitù prediali e usufrutto, si riconobbe al titolare la spettanza di un “ius”.

• In termini di potere su cose o persone che il titolare affermava spettargli "ex iure Quiritium" (Questa cosa è mia per il diritto dei Quiriti)
• In termini di ius che il titolare pretendeva competergli (A me spetta il diritto di usufrutto sul fondo Corneliano)
• In termini di oportere che il creditore pretendeva gravare sul debitore (Dico che tu mi devi cento).

Visto il duplice modo di essere inteso, lo ius civile va messo in relazione con:

• Ius gentium: I negozi fruibili anche dai peregrini, diritto esteso anche ai non cives.
• Ius honorarium: Nasce grazie all’intervento del pretore e di altri pochi magistrati. Esso non tutelava né riconosceva alcune delle azioni civili precedenti, bensì da azioni pretorie. Il diritto onorario si contrapponeva a quello civile, che comprendeva anche lo ius gentium. Sono diverse anche le fonti di produzione del diritto, infatti quelle onorarie si basavano sullo ius edicendi (editto), mentre la ius civile si basava sui mores e sulle leges.

Età arcaica

Per il diritto romano l'età arcaica si intende l'età che va dalle origini di Roma (754 a.C.) a metà circa del III sec. a.C. Il regime costituzionale è dapprima monarchico - imperniato su rex, senato e assemblea popolare (comitia curata) - e dopo, dalla fine del VI sec. a.C., repubblicano, imperniato su magistrature, senato e ancora assemblee popolari. Roma, da piccolo villaggio, diventa potenza militare, la società si evolve, si sviluppano attività commerciali.

Il diritto privato prevalentemente consuetudinario, fondato com'è soprattutto sui mores - e che è in ogni caso ius civile (diritto dei cittadini romani) - mantiene però, sino alla fine del periodo considerato, caratteri che lasciano pensare ad una società ancora primitiva. Una classe sacerdotale detiene il monopolio della conoscenza e dell'interpretazione del diritto, ma si è ancora lontani da un'attività di carattere scientifico.

Caratteri di questo periodo: povertà di strutture; sono pochi i comportamenti volontari - leciti e illeciti (negozi giuridici e delicta) - giuridicamente rilevanti; sono poche le situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi e potestas) riconosciute e tutelate e pertanto pochi gli strumenti giudiziari volti a realizzarle. Erano già presenti tra i negozi giuridici i gesta per aes et libram, il testamento calatis comitiis, l'adrogatio, la traditio e da un certo punto sponsio e acceptilatio; tra i delicta furto e iniuria; tra le potestas e i diritti soggettivi patria potestas, manus, mancipium, dominium ex iure Quiritium; potere dei creditori sui nexi, in seguito il diritto dello stipulator dalla sponsio; tra le actiones infine, le più antiche leges actiones come sacramenti, per manus iniectionem, per pignoris capionem.

Formalismo: La produzione di effetti giuridici, riguardo atti leciti e non, è sottoposta al pronunciamento di certe parole, o al compimento di certi gesti solenni (dei riti). Questi due primi aspetti bene si conciliano se si tiene conto che la Roma antica era dominata da concezione magico-sacrali, per cui tali riti erano ritenuti necessari per provocare l'intervento divino. Oltretutto, i rapporti tra il sacro (fas) e il diritto (ius) erano assai più stretti di quanto non saranno in era più remota. La sfera dell'ius era impregnata di sacralità, tanto che spesso le due sfere si confondevano.

Ruralità: la più antica società romana era composta da pastori e agricoltori. In una società priva di commercio ed artigianato, i caratteri del diritto erano tali: proprietà privata assoluta, anche immobiliare; individuazione dei beni di maggior rilievo sulla base di criteri prettamente agricoli; struttura patriarcale della famiglia; durezza verso i debitori insolventi; povertà di strumenti negoziali e processuali (per questo si rinviava a rituali religiosi); personalità: il diritto romano arcaico era tutto ius civile, cioè diritto dei cittadini romani: i non cittadini erano esclusi. In ogni caso va detto che lo studio dell'età e del diritto arcaici è molto arduo per mancanza di fonti, e quindi si elabora spesso per congetture.

Età preclassica

L’età preclassica si apre a metà del III secolo a.C. e corrisponde agli anni dell’apogeo e poi alla crisi della repubblica. Roma estende il suo dominio sul Mediterraneo e diventa una potenza egemone, assoggetta le altre terre e i territori fuori dall’Italia diventano provinciae. La società romana si evolve e si affina anche spiritualmente. I traffici commerciali si intensificano. Questa evoluzione comporterà la crisi e la fine delle istituzioni repubblicane con conflitti sociali e guerre civili.

I caratteri dello ius: Per quanto attiene al diritto privato, bisogna ricordare che vennero individuate, riconosciute e tutelate altre posizioni giuridiche soggettive e furono repressi illeciti privati. Ma soprattutto si diede riconoscimento e tutela a nuovi negozi giuridici. Il diritto romano perdette così uno dei suoi caratteri delle origini: la povertà di strutture. Il regime giuridico si evolse per rispondere alle esigenze del commercio, esse erano fruibili anche ai non cittadini (peregrini), in ambito giuridico vennero riconosciuti il concetto di volontà e buona fede. Ai peregrini si riconobbe l’effetto di dar luogo ad obblighi qualificabili in termini di oportere il cui termine era seguito da “ex fide bona”. Il giudice quindi doveva valutare la bona fides: egli, chiamato a decidere su una lite insorta tra le parti, doveva valutare secondo la buona fede i doveri del debitore. Il giudice per cui non aveva metri di giudizio rigidi o determinati, bensì doveva basarsi sulle regole della lieta convivenza e della lealtà tra mercanti.

Buona fede si intendeva in senso oggettivo, perché doveva essere oggettivo il metro del giudice. Metro in costante evoluzione e adeguamento in maniera autonoma, senza bisogno dell’intervento di leggi. Si potrebbe pensare che il giudice in questi contesti avesse poteri illimitati, ma in realtà egli seguiva i ragionamenti dei giuristi e della giurisprudenza, che applicavano il diritto alle nuove realtà. È stato il pretore a dare riconoscimento a questa particolare situazione giudiziaria, tipico contratto tra cittadini romani e peregrini, nell’ambito del processo formulare. Era quindi considerato un oportere ex fide bona, e il giudice doveva trattare il caso di conseguenza. In età classica poi, verrà considerato a tutti gli effetti come uno strumento dello ius civile, infatti Gaio non riconoscerà più questo tipo di contratto come azione pretorea, a differenza di Cicerone.

Le fonti: Si mantennero in vigore i mores e le leges, mentre i pontefici andarono perdendo il monopolio della conoscenza e dell’interpretazione del diritto al loro posto subentravano piano piano il pretore e la giurisprudenza laica.

La giurisprudenza: La giurisprudenza del diritto romano o iuris prudentia, ha un significato corrispondente alla nostra dottrina. È estraneo alle fonti romane e alla tradizione romanistica il significato di giurisprudenza invalso presso teorici e pratici del diritto vigente, per cui si contrappone la dottrina alla giurisprudenza, intesa come risultato dell’interpretazione del diritto oggettivo. Nella giurisprudenza romana troviamo l’interpretatio prudentium, cioè l’interpretazione dei prudentes, gli esperti del diritto, dei giuristi, detti anche con riferimento ai pareri (consulta) che erano soliti esprimere (iuris consulti), giureconsuli.

Oggi il giurista è al pari livello di un qualsiasi privato che non emana norme giuridiche e la sua interpretazione rappresenta solo un'opinione che, per quanto esperta e autorevole, di per sé non sarà mai vincolante per nessuno. A Roma i giuristi ebbero una posizione di particolare prestigio talché le opinioni, i punti di vista, i pareri espressi dai giuristi nelle loro opere finivano per essere considerati ius in particolare fonti del diritto civile. Inizialmente l’interpretazione del diritto era solo pontificale ed avveniva in privato con segretezza.

Con la fine dell’età arcaica, Tibero Coruncanio iniziò a discutere in pubblico le ragioni dei responsi, unendo successivamente la divulgazione dei formulari e delle legis actiones di negozi, si spezza il monopolio pontificale. Ed ecco che dei privati, giureconsulti laici, cominciarono ad operare nell’esclusivo spazio dei pontefici. Dapprima come attività consultiva, successivamente come insegnamento e la composizione di opere giuridiche. Come i pontefici, anche i giuristi, o giureconsuli, laici, davano gratuitamente pareri (responsa) che, se emessi da giuristi qualificati, godevano di tale considerazione che il giudice chiamato a decidere sulla questione per cui il responso era stato emesso vi si sarebbe generalmente confermato.

I giuristi svolsero anche attività letteraria, scrissero cioè opere giuridiche che, a partire dagli ultimi decenni del II secolo a.C., essi si manifestarono scienziati del diritto.

Ius civile

Iudica bonae fidei: In età preclassica l’ius civile subì un forte incremento. Accadde infatti che a partire dal III secolo a.C. a Roma, si diede tutela giudiziaria, quindi efficacia giuridica, a nuovi negozi, anche se compiuti da non cittadini (peregrini): a questi negozi si riconobbe, al contempo, l’effetto di dar luogo ad obblighi qualificabili in termini di oportere (La necessità giuridica del debitore di tenere il comportamento dovuto).

Da qui due significati di ius civile: quello stretto, che faceva riferimento a negozi ed istituti riservati ai cittadini romani; l’altro più ampio che faceva riferimento a negozi ed istituti i cui effetti si esprimevano in termini o di potere ex iure quiritium su cose o persone, o in termini di ius, o in termini di oportere riservati ai peregrini. Dei negozi costitutivi di obbligazioni sono stati resi fruibili quei negozi per i quali alla necessità di adempiere da parte del debitore fu fatto riferimento con verbo oportere. Per questo furono fatti rientrare nel ius civile anche se si aggiungevano le parole ‘ex fide bona’ dopo il verbo oportere. Il giudice chiamato a decidere su una lite per cui si dava luogo ad un giudizio di buona fede doveva valutare i doveri del debitore secondo buona fede. Si imponeva così un metro di giudizio che rimandava ai comuni criteri di correttezza nella vita di relazione.

Ius gentium

Gli stessi negozi dei quali si è parlato furono presto qualificati come appartenenti all’ius gentium (letteralmente diritto delle genti). Questa qualifica discendeva naturalmente dal fatto che essi erano riconosciuti e tutelati anche nei confronti dei non cittadini (peregrini). Per il fatto della sua estensione ai peregrini, ius gentium si contrapponeva all’ius civile (riservato solo ai cittadini). Ma da un secondo punto di vista ius gentium era parte integrante dell’ius civile. La giurisprudenza, d’altronde, andava via via attribuendo la qualifica iuris gentium a taluni negozi ed istituti del ius civile (traditio, stipulatio, mutuo), con la conseguenza di estenderne la fruibilità anche ai peregrini. Crebbe allo stesso tempo anche la categoria di iuris civilis quanto agli effetti (diritti e doveri riconosciuti dal ius civile).

Ius honorarium

Il ius honorarium è il sistema di norme che nel periodo successivo al 367 a.C. venne introdotto dai magistrati romani (principalmente dal praetor) al fine di colmare le lacune dell'ormai obsoleto ius civile, sempre più inadeguato a regolare la crescente società di Roma in un periodo di grande espansione geografica, militare ed economica. L'attributo honorarium trae origine dall'honor di cui erano forniti i magistrati romani, come ci confermano gli stessi giuristi romani.

Con Ius Honorarium s'intende per anche quella porzione di capacità giuridica di diritto pubblico, per un libero civis a venir eletto Magistrato; ad esempio le donne ne erano completamente sprovviste. Quella dell’ius honorarium è un’altra fra le qualificazioni fondamentali dell’ius in senso oggettivo. Si tratta del diritto risultante dall’attività creativa di alcuni organi giurisdizionali: i pretori, urbano e peregrino, gli edili curuli e i governatori delle provincie; in ogni caso magistrati eletti dal popolo con carica annuale.

Pretore urbano: magistrato cum imperio (titolo che conferisce al suo titolare la facoltà di impartire ordini ai quali i destinatari non possono sottrarsi, con conseguente potere di sottoporre i recalcitranti a pene coercitive di natura fisica (fustigazione o, nei casi più gravi, decapitazione) o patrimoniale (multe)), istituito dalle leges sextiae del 367 a.C.: tra gli altri compiti ebbe quello di dicere ius (dire diritto - giudicare) ( funzione di amministrare la giustizia ). Gran parte dello ius honorarium è di sua creazione. La fonte è l’editto.

Gli edili curuli, erano magistrati sine imperio, ed erano competenti per le controversie dipendenti dalla vendita di schiavi e di animali. Praetor peregrinus istituito più tardi, ebbe il compito di dicere ius tra cittadini romani e stranieri oppure tra stranieri; ed ebbe pari dignità ed imperium al pretore urbano. Quanto ai governatori provinciali, dopo la prima guerra punica Roma organizza i territori conquistati in provincie affidando ai governatori provinciali la relativa attività giurisdizionale.

Governatori provinciali: attività giurisdizionale delle province dei territori di Roma. (cioè magistrati eletti dal popolo, che hanno carica annuale). Inizialmente erano magistrati in carica. Nella prassi venivano mandati come governatori i magistrati che erano appena scaduti, per cui il Senato prorogava loro l’imperium per un anno. Sulle province:

• Durante il principato, era lo stesso princeps a disporne, e ad affidarle ai propri funzionari (qui non c’era il processo formulare ma la cognitio extra ordinem);
• Nelle province senatorie, la giurisdizione era esercitata dai questori.

La formazione dell’ius honorarium dipese principalmente dall’attività edittale dei magistrati giusdicenti; la massima parte dell’ius honorarium fu opera del pretore urbano: il suo editto fu fonte di ispirazione per le altre figure nel trovare rimedi alle loro cause. In forza dell’ius edicendi spettategli per la sua carica, il pretore, all’atto di prenderne possesso, emanava un editto destinato a durare 1 anno, tanto quanto la sua carica.