Riassunto esame Istituzioni di diritto privato romano, Prof. Navarra Maria Luisa, libro consigliato Istituzioni di diritto privato romano, Talamanca

Capitolo quarto: il processo e la difesa dei diritti

Il processo e l’azione

La caratteristica essenziale della norma giuridica e del diritto consiste nella coattività, diretta o indiretta: dunque dalla violazione della norma giuridica nasce la sanzione e la possibilità di chiederne l’inflizione. Non può considerarsi sanzione l’autodifesa della persona offesa non soggetta a controllo od a regolamentazione. Per effettuare l’inflizione della sanzione vi deve essere l’accertamento della violazione, effettuato da un terzo imparziale. Quest’accertamento avviene attraverso il processo. Per far avviare la macchina del processo privato, il soggetto ha l’onere di assumere l’iniziativa, cioè di esercitare l’azione.

Nelle fonti del diritto romano l’actio è definita come il diritto di pretendere attraverso una formula quanto è dovuto all’attore. Questo modo di intendere l’actio si collega al fatto che le actiones romane sono azioni tipiche, ovvero mezzi giudiziari correlati a determinare situazioni giuridiche soggettive, che prevedono una certa forma per far valere tali situazioni. Queste prevedono una certa forma rappresentate dai “certa verba” e dai “concepta verba”.

Tra le azioni distinguiamo quelle dichiarative e quelle esecutive. L’azione dichiarativa tende all’accertamento della violazione e alla determinazione delle conseguenze. L’azione esecutiva è volta a far infliggere la sanzione prevista a colui che ha violato.

Nell’ambito delle azioni dichiarative si distinguono poi le azioni di condanna, costitutive e di mero accertamento. L’azione di condanna è volta ad ottenere dal giudice l’accertamento della violazione ed una pronuncia in cui si imponga un determinato comportamento a colui che ha violato. Nelle azioni costitutive si chiede al giudice l’accertamento ed un’ulteriore pronuncia che produca direttamente la modificazione richiesta dall’attore. Le azioni di mero accertamento hanno solo lo scopo di verificare se ci sia stata o meno la violazione di un diritto soggettivo.

Le “legis actiones” dichiarative

Nella storia del processo romano si possono identificare tre sistemi processuali; alle origini, il processo delle legis actiones che decade negli ultimi due secoli della repubblica, in seguito il processo formulare sorto nel IV sec. a.C. nella iurisdictio peregrina ed esteso ai cives, tra la metà del III e gli inizi del II sec. a.C., divenuto poi processo civile ordinario, e abolito nel 343 d.C., e a partire dagli inizi del principato prevalse sul processo formulare, la cognito extra ordinem, strettamente legata ai poteri dell’imperatore, e divenne processo ordinario nel corso del III sec. d.C.

L’origine del processo romano si ritrova nelle legis actiones, le quali sono forme processuali che si sostituiscono a forme precedenti di autotutela. Le legis actiones vengono divise in:

• Dichiarative: che comprendono la legis actio sacramento, in rem ed in personam, quella per iudicis arbitrive postulationem e quella per condictionem.
• Esecutive: che comprendono la legis actio per manus iniectionem e quella per pignoris capionem.

La legis actio sacramento

La più antica fra quelle dichiarative è la legis actio sacramento, la cui procedura era bipartita, infatti dopo una iniziale fase pontificale, le leggi delle XII tavole ne tradussero in termini formali la realizzazione. Il processo era diviso in due fasi:

• In iùre, la prima fase, detta davanti al magistrato.
• Àpud iùdicem, la seconda, detta davanti al giudice privato.

La fase in iure

La fase in iure aveva lo scopo di fissare, con certezza e precisione, i termini della controversia, ed esigeva, di conseguenza, la necessaria presenza di entrambe le parti: spettava all’attore condurre dinanzi al magistrato la controparte, nel caso anche con la forza. Davanti al magistrato, l’attore affermava solennemente il suo diritto.

L’elemento fondamentale della fase in iure era lo scambio tra le parti di dichiarazioni solenni, incompatibili tra loro, in quanto l’una affermava il diritto, l’altro lo negava. Esse erano pronunciate davanti a testimoni, la cui presenza era esplicitamente richiesta: questa era la c.d. litis contestàtio [vedi].

La funzione della litis contestàtio era duplice:

• Determinare l’oggetto del processo.
• Impegnare le parti alla soluzione della lite mediante sentenza.

Con la litis contestàtio si verificava inoltre il c.d. fenomeno della consumazione processuale: l’obligàtio restava ferma, ma ne mutava la fonte; dopo la litis contestatio l’obbligo primario si trasformava nell’obbligo di subire la condanna. Con le loro dichiarazioni le parti promuovevano un processo e, impegnandosi a rispettare il provvedimento decisorio dell’autorità, rinunciavano alla difesa privata.

Se il convenuto non contrastava le affermazioni dell’avversario, si attuava la confessio in iure: il processo si arrestava nel momento in cui l’affermazione dell’attore riceveva la conferma del magistrato, cioè la sua addìctio. Lo stesso avveniva se il fondamento del diritto affermato dall’attore appariva evidente. Si poteva quindi passare all’esecuzione, con la conseguenza che l’attore poteva impossessarsi della cosa o del debitore.

La fase àpud iùdicem

Se le parti non raggiungevano alcun accordo, dopo la l ìtis contestàtio [vedi], si apriva la fase apud iudicem, peraltro eventuale. Il magistrato rimetteva le parti dinanzi ad un iùdex privàtus, da lui scelto, il quale, ascoltate le loro ragioni ed esaminati i mezzi di prova, emetteva la sua sententia, moralmente.

Nella fase apud iudicem non era più necessaria la presenza di entrambe le parti: la sentenza, in assenza di una parte, interveniva ugualmente ed era sfavorevole a questa.

L’ufficio di giudice poteva essere affidato ad una persona sola o ad un collegio: nel primo caso, il giudice era nominato dal magistrato di volta in volta; nel secondo caso il collegio decideva un numero indefinito di controversie, avendo in determinate materie, competenze generali:

• In materia di libertà, erano competenti i centùmviri.
• In materia di eredità e di proprietà, erano competenti i decèmviri stlìtibus iudicàndis [vedi].

Nel caso fosse stata esperita la legis actio sacramènti [vedi], il giudice si limitava a dire quale sacramentum, giuramento, delle parti avesse ragione, dichiarando, cioè, quale fosse lo iustum: accertamento non una condanna. Il giudice pronunciava un accertamento e non una condanna. Diversamente, nelle altre legis actiones dichiarative il giudice condannava, vale a dire ordinava al convenuto di tenere un dato comportamento.

La legis actio sacramento in rem e in personam

La legis actio sacramento aveva due sottospecie, l’agere in rem ed in personam, di cui il primo era più risalente. Nell’agere in rem vi è una diversità a seconda che l’actio abbia ad oggetto una cosa mobile od immobile, dove attore e convenuto comparivano dinanzi al magistrato portando la cosa controversa o una parte simbolica di essa, se si trattava di cosa non trasportabile.

L’attore, tenendo in mano una verga, festùca, toccava la cosa e pronunciava la frase “hunc ego hòminem ex iùre Quirìtium meum esse aio secundum suam causam. Sicut dixi, ecce tibi vindìcta impòsui”, affermo solennemente che questo schiavo mi appartiene per diritto quiritario, in conformità alla sua destinazione. Ecco, così come ho dichiarato, ti impongo la mia vindicta; contestualmente toccava la cosa con la festuca, operando la vindicàtio.

Come spiega Gaio, poiché la festuca rappresentava la lancia di guerra, questo atto simboleggiava l’occupazione bellica e, quindi, nel toccare la cosa con la festuca, l’attore manifestava simbolicamente il suo diritto di piena proprietà sulla cosa: in epoca più antica, infatti, il diritto tipico di proprietà era quello sulle cose prese al nemico.

A questo punto due erano le possibilità.

Se il convenuto non compiva alcuna dichiarazione contraria, la cosa restava definitivamente in proprietà dell’attore, a questa forma, si ricorse molto spesso per trasmettere i beni oggetto di compravendita.

Se, invece, il convenuto compiva la stessa dichiarazione ed eseguiva gli stessi atti compiuti già dall’attore, operando la vindicatio contraria, sorgeva la controversia vera e propria.

In questo caso il magistrato intimava ad entrambe le parti di abbandonare la cosa contesa, c.d. lis, pronunciando la frase: “mìttite ambo rem”; a ciò seguiva la reciproca scommessa — la somma oggetto della sfida si chiamava sacramentum, e dava nome alla procedura in esame.

Il magistrato investito della controversia poteva assegnare il possesso interinale sulla res oggetto del giudizio, c.d. vindìciæ, alla parte che a suo avviso vantasse una pretesa in apparenza fondata, c.d. fumus boni iuris [vedi]; la restituzione della res e dei frutti, in caso di soccombenza del possessore interinale, poco probabile, alla luce di quanto detto, ma sempre in teoria possibile, era garantita attraverso la nomina di garanti, c.d. prædes l ìtis et vindiciàrum rispettivamente, per la res e per i frutti.

Successivamente, nominato il iudex, giudice, si passava alla fase àpud iùdicem, nella quale ciascuna parte produceva le prove che intendeva porre a sostegno della sua tesi, ed il giudice, dopo averle valutate, emetteva la sua sententia, con la quale, risolvendo il tema oggetto della controversia, proclamava quale dei sacramenta fosse iùstum e quale iniustum.

Poiché la summa sacramenti era promessa da tutte e due le parti, pur dovendo essere pagata solo da chi perdeva la causa, si richiedeva che ognuna presentasse dei garanti per il futuro eventuale pagamento, i prædes sacramenti che prestavano garanzia davanti al magistrato; la somma era poi devoluta ad una cassa pubblica.

Meno complessa era la procedura della legis actio sacramento in personam, in cui l’attore afferma il proprio diritto e il convenuto lo nega. Dunque l’attore si rivolgeva al convenuto, affermando, nel caso di obbligazione a pagare una somma di denaro: “affermo che tu mi devi 10.000 sesterzi, id postulo aias an neges”, e ti chiedo di ammetterlo o negarlo; se a questa domanda il convenuto rispondeva aio, il processo si era concluso con la confessio in iure, che dava luogo all’azione esecutiva; se la risposta era nego, l’attore passava a pronunciare i verba nel modus agendi sfidando il convenuto ad un sacramentum di 500 assi.

La legis actio per iudicis arbitrive postulationem e per condictionem

Tra le legis actiones dichiarative vi era la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, esperibile solo in tre casi, era una forma semplificata della legis actio sacramentum, che permetteva di richiedere la nomina di un giudice per crediti da sponsio o divisioni di beni, e non vi era la necessità del sacramentum, la scommessa in denaro prevista da altri riti.

L’ultima legis actio introdotta tra quelle dichiarative è quella per condictionem, esperibile solo per far valere le obbligazioni di trasferire la proprietà di una quantità determinata di denaro.

Le legis actiones esecutive

La manus iniectio fu la più antica delle legis actiones e costituì il primo esempio di azione esecutiva generale. Suo presupposto era il mancato pagamento da parte del convenuto di una somma di danaro, a cui era tenuto per una causa certa ed indiscutibile. Il caso tipico fu quello relativo alle somme dovute a seguito di accertamento giudiziale, “manus iniectio iudicati”; a questa ipotesi furono in seguito equiparati altri casi di crediti ben accertati, ad es. crediti basati su una confessio in iure, per i quali si parlò di “manus iniectio pro iudicato”.

Il creditore, trascorsi 30 giorni, dìes iusti, dalla sentenza che aveva riconosciuto il suo diritto, conduceva, anche con la forza, nuovamente il debitore insolvente in ius e dinanzi al magistrato lo tu mihi iudicàtu