Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Traina Duccio Maria, libro consigliato Corso di diritto Pubblico, Barbera, Fusaro

Diritto pubblico

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• Diritto oggettivo: è l’insieme delle norme giuridiche obiettive e uniformi che regolano l’agire umano e la vita collettiva in un ordinamento giuridico. Siamo in presenza di norme giuridiche allorché si instaura un rapporto fra due o più soggetti, che sulla base di una regola comune, imposta da altri (eteronoma) o posta dalle parti (autonoma), dà luogo a vincoli reciproci.
• Diritto soggettivo: è il potere di agire di un soggetto a tutela di un proprio interesse riconosciuto dall'ordinamento giuridico, nonché la pretesa dello stesso - garantita e disciplinata dal diritto oggettivo - nei confronti di altri soggetti o beni.

Esistono situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio, genericamente definibili diritti in senso soggettivo e situazioni giuridiche non favorevoli o di svantaggio definibili come doveri o obblighi.

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• Teorie normativiste: secondo i fautori di queste teorie l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie. “Una società organizzata ha un ordinamento”.
• Teorie istituzionaliste: un ordinamento è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all’organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è di mantenerla, consolidarla e rafforzarla. “Una società organizzata è un ordinamento”.

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Il diritto positivo (positum) è il diritto vigente in un determinato ambito politico-territoriale in un determinato spazio di tempo, posto dal potere sovrano dello Stato mediante norme.

Ordinamento giuridico: l’insieme di più elementi - prescrizioni, consuetudini, fatti normativi - accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

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Per giusnaturalismo o dottrina del diritto s'intende la corrente di pensiero filosofica che presuppone l'esistenza di una norma di condotta intersoggettiva universalmente valida e immutabile, fondata su una peculiare idea di natura, preesistente a ogni forma storicamente assunta di diritto positivo e in grado di realizzare il miglior ordinamento possibile della società umana, servendo «in via principale per decidere le controversie fra gli Stati e fra il governo e il suo popolo».

Riassumendo si fondata su due principi: l’esistenza di un diritto naturale (conforme, cioè, alla natura dell’uomo e quindi intrinsecamente giusto) e la sua superiorità sul diritto positivo (il diritto prodotto dagli uomini; diritto).

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Quando si dice che ogni ordinamento è un sistema si intende che l’ordinamento presume se stesso come unitario (ha un principio fondante che ne assicura l’unità), coerente (non ammette contraddizione fra norme) e completo (non ammette lacune o vuoti normativi).

Differenza fra disposizioni e norme: le disposizioni sono mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili a diverse interpretazioni. Le norme sono il risultato dell’interpretazione, operata sulla base di più criteri: letterale, logico-sistematico e storico-comparativo.

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Alla base dell’ordinamento vi è un progetto costituente che si può ritrovare consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione ecc… Per l’ordinamento statale si parla, per lo più, di costituzione.

La costituzione può essere scritta o non scritta, e se scritta, rigida o flessibile.

• Rigida: se si può modificare solo con procedimento di revisione aggravato.
• Flessibile: se può essere modificata o si può derogare con legge ordinaria.

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Se non si può dire allora che ogni ordinamento statale ha una costituzione, è invece vero che ogni ordinamento statale ha un proprio diritto costituzionale; ha, in breve, un ordine costituzionale.

L’ordinamento costituzionale di un determinato paese può definirsi come: il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano il “codice genetico” che determina l’identità dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.

La costituzione è la carta costituzionale entrata in vigore il 1º gennaio 1948, l’ordinamento costituzionale è il complesso dei principi e delle norme costituzionali, anche consuetudinarie, legati insieme da un progetto costituente che li percorre dando loro senso e capacità espansiva.

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Lo Stato

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La politicità: indica che l’ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura, almeno potenzialmente, di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio. In forza di ciò lo stato tende a sottoporre alle proprie regole tutti i diversi ordinamenti preposti alla cura di interessi particolari che esistono all’interno dei suoi confini territoriali.

La sovranità: vale a dire la supremazia rispetto a ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni.

Uno stato può definirsi sovrano se riesce a conseguire, sopra un determinato territorio, il monopolio della forza (iubeo ergo sum).

Lo stato esercita il monopolio della forza in forma diretta, grazie all’uso della forza legale (organizzazione di tribunali e forze di polizia, coercizione fisica nei confronti di chi trasgredisce la legge, organizzazione di forze armate per la difesa esterna), sia in forma indiretta ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all’uso della forza (ad esempio, autorizzando la costituzione di forze di polizia locali e con compiti determinati).

Per avere uno stato devono essere presente tutti e tre i seguenti elementi:

• Un popolo anche plurietnico ma che sia uno, cioè che sia dotato di un unico ordinamento costituzionale. Formato da un insieme di persone legate dal fatto di condividere tutte un’uguale cittadinanza e una tendenziale eguaglianza di diritti e doveri di fronte al governo sovrano a cui si assoggettano.
• Un territorio (non necessariamente contiguo).
• Un governo sovrano.

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La sovranità dello stato non ha più le caratteristiche di assolutezza che i vecchi stati nazionali rivendicavano. L’esercizio del potere sovrano incontra limiti crescenti:

• Limiti di fatto derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione, che rendono difficile il controllo degli stati sia sulla circolazione delle informazioni sia sulla circolazione delle risorse prodotte nel proprio territorio.
• Limiti giuridici derivati dall’evoluzione dell’ordinamento internazionale.

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Nonostante tali limiti, la categoria della sovranità rimane ancora valida poiché si può presupporre, almeno dal punto di vista del diritto interno, che in linea di principio le limitazioni alla sovranità dello stato siano volute dal popolo stesso nell’esercizio del potere costituente.

Stato federale: esso realizza un ordinamento complesso in cui la sovranità è distribuita a due livelli di governo, quello dello stato federale e quello degli stati federati, ciascuno con una propria costituzione.

Confederazioni di stati: la confederazione non dà vita a una nuova entità statale, ma a un’unione tra stati indipendenti e sovrani attraverso strutture comuni di cooperazione, disciplinata dal diritto internazionale e priva di una costituzione.

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Secondo il costituzionalismo di matrice liberale gli uomini possiedono tre diritti: alla vita, alla libertà, alla proprietà. Allo scopo di salvaguardarsi hanno anche diritto a difendersi, per farlo in modo più efficace essi trasferiscono per contratto tali diritti a una autorità sovrana, ecco perché si parla di dottrine contrattualistiche. Il trasferimento può essere sempre revocato. Lo stato cui danno vita ha quindi compiti delimitati alla tutela dei diritti naturali dei cittadini, la funzione dello stato è solo di riconoscerli e assicurarne l’intangibilità.

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Lo stato assoluto è caratterizzato da:

1. La legittimazione del sovrano direttamente a Dio.
2. L’accentramento in capo al sovrano (e ai suoi delegati) di tutto il potere pubblico senza distinzioni tra diverse funzioni.
3. La rigida divisione in classi sociali e il riconoscimento all’aristocrazia, per lo più di origine feudale, di una condizione particolare grazie a privilegi.

Lo stato liberale è contraddistinto da una base sociale ristretta, poiché il diritto di voto è riservato a coloro i quali possiedono un determinato censo o determinate capacità (perciò è chiamato stato monoclasse), ma riconosce a tutti i cittadini i diritti di proprietà e libertà, garantite da regole di diritto generali e astratte, vincolanti anche per la pubblica amministrazione e tutelate da giudici indipendenti (per questo definito stato di diritto).

Lo stato liberaldemocratico si afferma allorché l’estensione del suffragio ai ceti esclusi porta non solo al riconoscimento dei diritti politici a tutti i cittadini maggiorenni, ma favorisce l’organizzazione dei cittadini in partiti politici e in sindacati al fine di meglio rappresentare i ceti più deboli (stato pluriclasse).

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La disomogeneità della base sociale di questi ordinamenti e la ricerca di forme di coesione e integrazione sociale meglio garantite inducono a fissare in costituzioni rigide la tutela dei diritti civili, politici e sociali. Da qui l’espressione stato costituzionale, inteso come evoluzione dello stato di diritto.

La Repubblica italiana, costruita sulla base della Costituzione del 1948, può definirsi uno stato sociale che si ispira al costituzionalismo liberaldemocratico e ha tutte le caratteristiche dello stato costituzionale.

Valori, principi e tecniche che caratterizzano la Costituzione:

• I diritti dell’uomo hanno primato su ogni altro valore; alla tutela dei diritti civili e politici si aggiunge la tutela dei diritti sociali quale strumento di coesione della comunità statale, qualificati come diritti di cittadinanza.
• Cittadinanza e, in molti casi, la condizione stessa di persona umana sono i titoli che legittimano il riconoscimento di diritti e doveri, non l’appartenenza a una corporazione, a una classe o a una religione.
• Il principio di eguaglianza è garantito; il diritto e lo stato trovano il loro fondamento nella volontà dei consociati; la sovranità appartiene al popolo, non alla Nazione.
• Il principio di maggioranza è la principale tecnica di adozione delle decisioni politiche.
• La sfera politica è autonoma da quella religiosa, stato e confessioni religiose sono separati e lo stato, in base al principio di laicità, non privilegia alcuna confessione.
• L’ordinamento si fonda su una costituzione scritta e rigida; la legge è fonte di norme generali e astratte; il potere legislativo è attribuito ad assemblee rappresentative, dunque elettive.
• Lo stesso potere sovrano è sottoposto alla legge (lex facit regem).
• È perseguita la separazione dei poteri secondo la tecnica del governo misto (nessun organo assomma tutte le funzioni o, all’interno della stessa funzione, tutto il potere).
• Giudici indipendenti garantiscono i diritti dei cittadini.
• È previsto il controllo di costituzionalità delle leggi ad opera dei giudici ordinari (controllo diffuso) o di appositi tribunali costituzionali (controllo accentrato).

Lo stato fascista: la crisi dello stato liberale portò in Italia, Germania, Spagna e in molti altri paesi, fra le due guerre mondiali, l’affermazione dello stato fascista. Esso si ispirava alla concezione statolatra propria della destra hegeliana (valore assoluto dell’autorità dello stato, diritti tutelati solo in quanto conciliabili con gli interessi statali, impostazione organicista e corporativista della vita economica).

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Lo stato socialista: In Russia prima, con la rivoluzione sovietica del 1917, e poi dopo in altri paesi, esso si ispirava alla concezione della lotta di classe propria delle teorie marxiste-leniniste (direzione dello stato affidata al partito espressione della classe operaia, collettivizzazione dei mezzi di produzione, libertà riconosciute solo in quanto funzionali alla costruzione di una società socialista).

Lo stato confessionale: sono ordinamenti che non accettano il principio della separazione della sfera religiosa da quella civile. Il potere statale si fonda su basi religiose e sulla correlativa attribuzione di efficacia giuridica ai precetti religiosi.

Lo stato islamico: trova diretta applicazione la sharia, questa consiste nel corpus di norme tratte da Corano e da altre fonti basate sugli insegnamenti di Maometto; tali norme regolano ogni aspetto della vita privata e pubblica, sono considerate immutabile legge divina e l’interpretazione di esse è affidata ad autorità religiose.

La conseguenza è da un lato il disconoscimento dell’idea stessa di pluralismo e di principio di eguaglianza, dall’altro l’insorgere di rilevanti problemi di compatibilità con la tutela dei diritti umani riconosciuti dalle convenzioni internazionali.

L’ordinamento internazionale

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Caratteristica dell’ordinamento internazionale è quella di avere una base sociale costituita non da persone fisiche, ma esclusivamente da stati, cioè da entità collettive.

Diversità dell’ordinamento internazionale dagli ordinamenti giuridici statali:

• Ordinamento anarchico: non c’è un ente che si ponga nei confronti dei consociati in posizione sovraordinata, cioè simile a quella dello stato nei confronti dei singoli.
• L’ordinamento internazionale non ha un organo legislativo che produca norme che abbiano come destinatari tutti i soggetti che ne fanno parte.
• Le norme di diritto internazionale generale sono perciò prodotto di fonti fatto, sono cioè di formazione consuetudinaria o spontanea, e obbligano tutti i soggetti dell’ordinamento. Altra cosa sono i trattati e accordi tra stati (disciplinati dalla Convenzione di Vienna 1969): questi danno luogo a norme di diritto internazionale particolare (che vincolano solo gli stati che li sottoscrivono, perciò si parla di diritto “pattizio”).

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• Manca un meccanismo organizzato di risoluzione delle controversie che eventualmente insorgano fra i soggetti dell’ordinamento (vi sono corti e tribunali internazionali, ma sono costituiti in base ai trattati).
• La protezione degli interessi dei soggetti dell’ordinamento è in larga misura affidata all’istituto dell’autotutela, che consiste nel fatto che il singolo soggetto è autorizzato a ricorrere ad atti coercitivi (sanzioni economiche o commerciali, uso dei militari ecc.) per attuare i propri diritti.

Concezione monista: riduce a unità ordinamento internazionale e ordinamento statale, indicando quale dei due considera derivato rispetto all’altro.

Quello dei due che si considera originario ha il primato sull’altro.

Concezione dualista: siamo di fronte a ordinamenti indipendenti e separati, ciascuno dei quali compie autonomamente le proprie valutazioni giuridiche: ciò che può produrre conseguenze giuridiche in un ordinamento può risultare irrilevante nell’altro e viceversa.

Questa concezione è stata costantemente riaffermata dalla Corte costituzionale: essa infatti corrisponde più fedelmente all’assetto attuale della comunità internazionale.

Ratifica: l’istituto giuridico mediante il quale un soggetto (in questo caso lo stato) fa propri gli effetti di un accordo concluso con terzi dal proprio rappresentante.

Nell’ordinamento italiano la ratifica è atto del presidente della Repubblica (art. 87 Cost.) che in alcuni casi deve essere autorizzato con legge dal Parlamento. Questi casi sono specificati dall’art. 80 Cost. La legge di autorizzazione è necessaria quando la ratifica riguarda un trattato che comporta:

1. Variazioni del territorio;
2. Oneri finanziari a carico dello stato;
3. Modificazioni di leggi;
4. Trattati che hanno natura politica (che vincolano la politica estera della Repubblica italiana);
5. Trattati che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari internazionali (ad esempio, il trattato istitutivo di un tribunale internazionale)

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L’adattamento dell’ordinamento interno a quello internazionale può avere luogo in forme diverse:

• Procedimenti ordinari: di produzione giuridica, in questo modo vengono adottate le norme il cui contenuto, interamente elaborato dal legislatore

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• Statale, serve a ottemperare gli obblighi internazionali. Gli adattamenti possono consistere sia nell’introduzione di nuove norme sia nella modifica o soppressione di norme preesistenti.
• Procedimenti speciali: viene approvata una legge che dispone l’adattamento dell’ordinamento interno ai vincoli internazionali attraverso l’ordine di esecuzione. Il testo del trattato viene allegato alla legge e gli obblighi previsti non sono riformulati nella legge.
• Adattamento in forma automatica: meccanismo in base al quale non vi è necessità di alcun atto statale per adattare l’ordinamento interno in quanto l’adattamento è previsto in forma automatica. Affinché un meccanismo del genere possa operare è indispensabile che l’ordinamento interno lo preveda. Così f