Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Losurdo Federico, libro consigliato Corso di diritto pubblico 2022. Postpandemia, Cantaro

Istituzioni di diritto pubblico

Che cos'è il diritto?

Le regole giuridiche sono caratterizzate da un linguaggio prescrittivo, non descrivono una realtà, ma impongono un obbligo, dirigono la condotta dei consociati. Le regole giuridiche a differenza di quelle morali, attengono all’organizzazione di una società, il che presuppone un rapporto giuridico (ibi societas, ibi ius). Difatti le regole morali sono rivolte a se stessi, in vista di un perfezionamento individuale. Quando parliamo di regola giuridica, dobbiamo considerare che una comunità può prescrivere norme se hanno attinenza alla normalità dei comportamenti in quella società, bisogna dunque tener conto della normalità dei comportamenti sociali e la dirigenza dei consociati, per poter essere effettivo.

Qual è la finalità del diritto?

La prevenzione e la risoluzione dei conflitti tramite il compromesso e la negoziazione, tecnica sociale finalizzata al mantenimento dell’ordine e della pace, anche con l’uso della forza, della coazione (monopolio della forza).

Senso soggettivo → indica una pretesa che il singolo può rivolgere sugli altri.

Senso oggettivo → insieme ordinato di norme giuridiche che disciplinano una fattispecie.

Ordinamento giuridico = È un insieme ordinato di regole giuridiche e fatti normativi (fatto che ha rilevanza giuridica) che organizzano la comunità con lo scopo di garantirne la pace sociale. Vi sono tanti tipi di ordinamenti, a noi interessano quello Italiano, Europeo oltre che quelli delle singole regioni.

L’ordinamento giuridico deve essere pensato come un sistema, le regole al suo interno hanno una loro sistematicità, l’ordinamento deve essere interpretato dal giurista come:

• Unitario = tutte le regole giuridiche devono potersi ricondurre ai principi fondanti e supremi della costituzione.
• Coerente = non è ammissibile la presenza di regole contrastanti, antinomie, contraddizioni.
• Completo = non sono ammesse lacune, parti mancanti.

Rapporto giuridico → Una parte si trova in una situazione giuridica di vantaggio (colui che è titolare di un diritto soggettivo), l’altra in posizione di svantaggio (titolare di un obbligo) (creditore vs debitore). Noi studiamo il diritto positivo, posto dentro un determinato ordinamento.

Distinzione tra disposizione e norma

• Disposizione è l’enunciato linguistico nella sua oggettività.
• Norma è il significato prescrittivo che si ricava dalla disposizione attraverso l’interpretazione. Da un'unica disposizione si possono dunque ricavare più significati, cioè più norme.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Lo Stato è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici.

• Ordinamenti sovranazionali → ordinamento internazionale e europeo.
• Ordinamenti infranazionali → regioni, province, comuni, città metropolitane.
• Ordinamenti con autonomia funzionale dall’ordinamento statale → ordinamento sportivo, universitario, sindacale.

Che cos'è la Costituzione?

Siamo abituati alla Costituzione come qualcosa di acquisito ma sul piano politico è un manifesto con il quale i cittadini si sono emancipati dalla condizione di sudditi, rivendicando diritti civili, politici e sociali (si pensi a prima dello Stato Albertino 1848). Sul piano normativo, sono tutte le concessioni derivanti dall’alto, dai sovrani. Costituzione deriva dal movimento costituente, ovvero rivendicazioni dal basso (La repubblica di Weimar). Per quanto riguarda il caso Italiano il potere costituente è l’assemblea costituente del 1848, il Comitato di Liberazione Nazionale ecc. Il potere costituito è limitato poiché quando cade (Fascismo), il nuovo potere costituente crea e modella il nuovo ordinamento. Il potere costituito è quello creato dalla Costituzione e in essa trova i suoi limiti genetici.

Potere costituente

Potere costituente → momento fondativo di un pubblico potere su una comunità nazionale, segna il passaggio tra due fasi storico-giuridiche e politiche diverse. Con la Costituzione, infatti, si esaurisce il potere costituente ed inizia il potere costituito. Potere costituito → Governo, Parlamento, corpo elettorale.

Una Costituzione può essere scritta o non scritta e possiamo avere due casi:

• Come quella del Regno Unito che si compone di consuetudini consolidate nel tempo attraverso precedenti giurisprudenziali.
• Nel caso dei Paesi arabo-islamici, non vi è la conformità con i valori liberal-democratici, ma vi è un ordinamento costituzionale (Corano come legge di stato).

Se è scritta può essere rigida (modificabile solo con procedimento aggravato art.138, inoltre vi sono parti totalmente immodificabili) o flessibile (modificabile con legge ordinaria). Lo Statuto Albertino poteva essere modificato con una semplice procedura ordinaria, era dunque flessibile. Ciò successe quando salì al potere il fascismo, in forma “legale” appunto, Mussolini viene chiamato al potere dal Re. Stesso discorso per la Costituzione di Weimar (1919).

Costituzione Tedesca = Clausola di eternità, art.78 → immodificabile la forma dello stato repubblicano (esperienza nazista).

Kelsen → giurista e filosofo, ha teorizzato l’idea di una gerarchia delle fonti e di separazione tra diritto e politica. La nostra costituzione nasce dalle montagne, cioè dai movimenti partigiani, quindi nella costituzione c’è politicità dice Calamandrei.

Costituzione Formale → insieme degli articoli che hanno dato vita alla nostra costituzione.

Costituzione Materiale → la costituzione per come vive nei rapporti socio-politici prevalenti, ovvero nell’esperienza dei partiti politici antifascisti per dare vita alla nuova costituzione. Principi e valori che regolano la comunità politica.

Che cos'è lo Stato?

Stato → forma di organizzazione del potere politico.

Potere sociale = capacità di influenzare il comportamento di altri individui e a seconda dei mezzi utilizzati possiamo distinguere:

• Economico
• Ideologico
• Politico

Il potere politico si esercita, ed ha la capacità di influenzare le condotte altrui, ricorrendo, nei casi estremi, alla coazione, all’uso della forza ma questo solo come estrema ratio. Un ordinamento che si basa sulla forza non regge a lungo nel tempo e serve dunque un processo di legittimazione.

I caratteri del sistema feudale

Alla base del sistema feudale c’era il rapporto tra vassallo-signore. Il signore attribuiva un vassallo ad ogni feudo instaurando obblighi di reciproco aiuto. I parlamenti medievali erano organi consultivi quindi si limitavano ad esprimere un parere.

Lo stato moderno

Lo stato come lo conosciamo oggi nasce con la pace di Westfalia con il quale si pone fine alla guerra tra Stato e Chiesa e si ha la separazione tra potere politico e potere spirituale, e si stabilisce che gli Stati nascenti non avrebbero riconosciuto ad alcuna autorità esterna di esercitare la giurisdizione al loro interno (Papato e Impero). Nasce quindi la sovranità ovvero la supremazia dell’autorità statale sulle organizzazioni interne e indipendenza da entità esterne.

Sovranità di Dio → assoluta e non ha delimitazioni territoriali. La sovranità dello stato invece è assoluta solo dentro un determinato spazio territoriale. Uno stato si proclama sovrano sul proprio territorio fin tanto che riconosce la sovranità degli altri stati nel loro territorio. La sovranità presuppone dunque un riconoscimento altrui, reciproco e da ciò nasce il:

Diritto internazionale = diritto che regola i rapporti tra gli stati.

Lo stato moderno si caratterizza per:

• Popolo. Da non confondere con popolazione (costituita da persone senza un vincolo specifico), il popolo è caratterizzato da un vincolo specifico con la nazione ovvero la cittadinanza.
• Territorio. Si compone di terraferma, acque continentali, spazio aereo, sottosuolo e piattaforma continentale, navi e aerei battenti bandiera nazionale.
• Governo sovrano (sovranità). Un altro elemento che contraddistingue lo stato da altre organizzazioni politiche è la burocrazia, ossia l’organizzazione amministrativa, un apparato che segue regole prestabilite. La caratteristica principale è quella dell’impersonalità.

Sovranità della nazione = intesa come gruppo sociale.

Sovranità del popolo = L’idea è che tutti i poteri costituiti hanno un legame di legittimazione con il popolo sovrano (popolo-governo). Il popolo è, nello stato democratico, la fonte di legittimazione di ogni potere statale. Il vincolo interno è quello dell’esercizio del potere nelle forme e nei limiti della costituzione. Normalmente è considerata sovranità indiretta, poiché il popolo elegge i membri del parlamento che in seguito nomina il governo, mentre nei referendum popolari abbiamo sovranità diretta. Inoltre il popolo si è posto un altro limite riconoscendo l’apertura ad altri ordinamenti, ad esempio quello internazionale e nello specifico quello sovranazionale dell’UE, a cui l’Italia ha ceduto parte della sua sovranità. In particolare l’art.11 è stato pensato per un’apertura all’ordinamento delle Nazioni Unite.

Rapporto tra Stato Italiano e Città del Vaticano

Sono entrambi indipendenti e sovrani ciascuno nel proprio ordine. Lo Stato Italiano conclude con la Città del Vaticano un trattato internazionale, in quanto entità indipendente (Patti Lateranensi e Accordi di Villa Madama) e un concordato con la Chiesa.

Forme di Stato e forme di governo

Forme di stato e forme di governo servono per analizzare la distribuzione del potere politico dentro ad un determinato ordinamento. Le forme di stato sono frutto di una rielaborazione della dottrina politica analizzando casi storici e formando delle categorie riferendoci alle esperienze europee/occidentali.

• Forme di Stato = parliamo di distribuzione verticale del potere politico tra la sfera pubblica e la sfera dei governanti, il rapporto dunque tra autorità e cittadinanza.
• Forme di Governo = parliamo di distribuzione orizzontale del potere politico, ossia della sua distribuzione tra i governanti. Distribuzione dei poteri (legislativo, esecutivo, giudiziario) tra gli organi principali dello stato e la disciplina dei loro rapporti.

Forme di Stato

• Stato assoluto = non vi è la separazione dei 3 poteri, ma sono tutti concentrati nelle mani del re/sovrano che emana leggi e si trova al di sopra di esse. Non vi sono cittadini ma sudditi, la società è divisa rigidamente: aristocrazia, ovvero i proprietari terrieri, clero e servi della gleba.
• Stato liberale = dopo 3 grandi rivoluzioni (inglese-1688 → importanza del parlamento, americana-1776 → no taxation without representation, francese-1789 → riconoscimento dei diritti civili). Abbiamo quindi un allargamento dei diritti civili ma quelli politici vengono riconosciuti solo in maniera parziale. Lo stato liberale era uno stato monoclasse, dominato cioè dalla classe borghese.
• Stato democratico-pluralista = maggiori diritti civili, politici e sociali. Si va verso l'idea di un suffragio universale. Crollo con la seconda guerra mondiale (fascismo-nazismo). L’estensione del diritto di voto aveva determinato delle pressioni dal basso molto forti, per una democratizzazione del potere dello stato, la nascita dei partiti di massa, sindacati e rivolte. Richiesta di trasformazione della struttura dello stato, con concessione di costituzioni e formazione di diritti sociali. In seguito alla WW1, povertà, crisi economica del 1929, le classi dirigenti liberali, non riuscendo a resistere alle pressioni, si orientano alla via autoritaria. Dopo la WW2 in Europa si raggiunge lo stato sociale.
• Stato sociale e costituzionale:
  • Diritti civili = diritti alla non interferenza dello stato, sono una pretesa del singolo di una sfera di autonomia senza l’interferenza dello stato.
  • Diritti sociali = pretesa dell’intervento attivo dello stato, richiesta di una certa prestazione economica per far fronte ad un'esigenza. (Assicurazioni sociali obbligatorie → lavoro, pensione, e tutte le concessioni delle classi dirigenti.)

Stato disciplinato dalla costituzione, eguaglianza formale e sostanziale dei cittadini, suffragio universale, lo stato interviene nel mercato con politiche redistributive.

CASO → lo stato islamico = il potere statale è fondato su basi religiose con applicazione diretta della sharia, ovvero il corano è la legge dello stato. L’interpretazione di suddette norme è affidata ad autorità religiose. Non compatibile con valori liberal-democratici, quali uguaglianza e diritti umani.

Diritto internazionale

I concetto = il diritto internazionale ha come destinatario gli stati e non i singoli cittadini, una singola persona non può beneficiare di un diritto stabilito dai trattati in maniera diretta, deve esserci prima un’intermediazione dello stato che recepisce il diritto internazionale.

II concetto = al diritto internazionale mancano gli organi fondamentali ad esempio l’accentramento del potere.

III concetto = tutto il diritto internazionale è rimesso alla volontà degli stati. Nel diritto internazionale l’attuazione degli interessi degli stati è rimessa all’autotutela con il ricorso alla forza (guerra armata, sanzioni economico-commerciali).

Rapporti tra ordinamento nazionale e internazionale

NB = abbiamo due categorie di diritto internazionale:

• Generale o consuetudinario = valevole cioè per tutti gli stati della comunità internazionale (es. regola di soccorso in mare).
• Particolare o pattizio = Nazioni Unite e trattati europei, fa parte del diritto atipico, frutto dell’espressione della volontà degli stati.

Come viene recepito il diritto internazionale

Art. 10 comma I. L’ordinamento giuridico italiano si conforma automaticamente alle disposizioni internazionali, abbiamo quindi una fonte-fatto, una fonte non scritta come il diritto internazionale generale. Plenipotenziari degli stati = coloro che hanno i pieni poteri per vincolare gli stati, possono essere varie figure.

• Firma del trattato.
• Ratifica del trattato = atto con il quale lo stato italiano fa propri gli effetti del trattato concluso con altri stati, lo stato italiano si impegna a dar esecuzione al trattato all’interno del proprio ordinamento. È un atto del presidente della repubblica, per trattati di particolare importanza (Art. 80) il presidente necessita dell’autorizzazione del parlamento (trattati internazionali di natura politica, arbitrati o regolamenti giudiziari, per variazione del territorio, oneri a carico del bilancio statale).
• Scambio (trattato bilaterale, consegna alla controparte) o deposito (trattati multilaterali).

Che rapporti ci sono tra ordinamento internazionale e nazionale?

Monismo = vi è un grande ordinamento sopra tutti gli altri (internazionale) e gli altri ordinamenti derivano da esso (nazionali).

Dualismo = ordinamento nazionale e internazionale sono separati, dopo la ratifica ci vuole un atto di recepimento delle regole del trattato internazionale → ordine di esecuzione / atto di recezione (del diritto pattizio).

Diritto internazionale = processo di istituzionalizzazione, spesso dipende da rapporti di forza, un insieme di regole per limitarla rischia di essere una rappresentazione della stessa. Il diritto internazionale ha avuto un’evoluzione sul profilo:

• Contenutistico = riguardo il contenuto del diritto stesso fino ai diritti umani e universali.
• Processuale = con la creazione di tribunali internazionali.
• Rispetto ai destinatari = a un certo punto anche i cittadini diventano destinatari.

Diritti umani e universali = attributo dell’uomo in quanto tale che dovrebbero valere per tutte le persone a prescindere e oltre alle decisioni sovrane degli stati. La Corte penale internazionale dell’Aja agisce come giurisdizione permanente su persone fisiche per i più gravi crimini di portata internazionale ed è complementare alle giurisdizioni nazionali (ovvero agisce solo quando queste ultime non vogliono o non possono procedere) per:

• Crimini di genocidio.
• Crimini contro l’umanità.
• Crimini di guerra.
• Crimini di aggressione.

Per quanto riguarda la nostra costituzione l’art.11 afferma il ripudio della guerra come strumento di aggressione e come mezzo di risoluzione delle controversie tra stati, oltre che limitazioni di sovranità finalizzate al mantenimento di pace e giustizia.

Organizzazione delle Nazioni Unite

Creata nel 1945 l’Onu ha lo scopo di rilanciare il progetto della Società delle Nazioni del 1919 ed è composta da:

• Assemblea generale → composta dagli stati membri, delibera a maggioranza semplice e su questioni importanti a maggioranza qualificata.
• Consiglio di sicurezza → composto da 5 stati con diritto di veto quali membri permanenti più 10 stati eletti a rotazione. È l’organo responsabile per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale e adotta risoluzioni vincolanti.
• Corte internazionale di giustizia → composta da 15 giudici che rimangono in carica per 9 anni, ha funzioni di arbitrato.

Inoltre abbiamo il segretario generale e il consiglio economico-sociale.