Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Bologna Chiara, libro consigliato Corso di diritto pubblico, Augusto Barbera e Carlo Fusaro

Michela Verlato A.A. 2022-2023

Istituzioni di diritto pubblico

Modulo 1 - cos’è un diritto, un ordinamento giuridico e il contenuto del diritto pubblico

Ovunque ci sia un'organizzazione complessa (società) c’è un sistema di regole che la segue. Ovunque c’è una società c’è diritto, perché c’è bisogno di una serie di regole che la faccia funzionare, infatti il diritto è ciò che tiene insieme una società e ne regola il funzionamento.

• Regola giuridica (l'insieme di norme giuridiche che regolano il funzionamento dello Stato e i rapporti tra cittadini e Stato, quando quest'ultimo si pone in una posizione di supremazia): ha carattere prescrittivo: cos’è? Vuol dire che non ha valore descrittivo, ma impone un comportamento (ad es. il diritto privato è pieno di definizioni, come contratti e locazioni).

La regola giuridica si distingue dalla regola morale e religiosa anche perché le norme giuridiche sono norme relative unicamente a rapporti tra soggetti. La regola giuridica c’è solo quando c’è un rapporto tra 2 o + persone nella società, non come la religione, che vincola magari solo una persona. La regola giuridica si applica solo quando ci sono 2 o + soggetti, non è quindi unicamente individuale (serve per la convivenza della società, quindi quando c’è un rapporto tra 2 o + componenti di essa.)

Diritto dello stato -> ma il diritto non è una prerogativa dello stato. (es. c’è la comunità internazionale con le regolamentazioni internazionali o anche società sportive, con regolamenti sportivi) -> ogni organizzazione ha un suo ordinamento (teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici), cioè ogni organizzazione ha il suo ordinamento giuridico.

• Ordinamento giuridico: è l'insieme di regole giuridiche espressione che disciplina una determinata organizzazione sociale. (Il nostro è l’ordinamento giuridico italiano, ma esiste anche quello internazionale, europeo ecc). Quindi l'ordinamento giuridico dell’Italia è quello italiano.

Nell’ordinamento giuridico, tutte le regole che lo compongono sono organizzate in maniera sistematica. (è una caratteristica: sistematicità). Queste regole devono essere coerenti le une con le altre.

I sistemi giuridici Civil Law e Common Law

Civil Law: Le regole giuridiche possono essere scritte o non scritte. Il nostro è un ordinamento nel quale prevale l’ordinamento scritto (Civil Law). La regola è posta in essere consapevolmente dagli organi che ne hanno l’autorità. Produce quindi un testo scritto.

Common Law: (derivano dal modello giuridico della Germania), in questo sistema giuridico la norma scritta non prevale, c’è una prevalenza di norme consuetudinarie. Queste norme si creano con il passare del tempo e con il ripetersi di un comportamento, è una vera e propria regola giuridica (la applicano i giudici), tutto ciò è applicabile in tribunale.

Consuetudine: affinché si crei una regola giuridica consuetudinaria non basta che i soggetti coinvolti ripetano il comportamento, ma occorre anche che sia ritenuta obbligatoria da coloro che ne prendono parte, deve esserci una convinzione da parte di tutti.

1

Michela Verlato A.A. 2022-2023

1. Ripetizione del fatto (Repetitio Facti)
2. Convinzione di tutti che sia qualcosa di imposto dall’ordinamento (Opinio Iuris)

Quando questi 2 elementi si ripetono nasce una convinzione applicabile dai giudici. Esistono anche norme costituzionali consuetudinarie che integrano la Costituzione. Il giudice costituzionale riconosce l’esistenza di queste norme.

Tutti i sistemi di Common Law hanno il principio di precedente vincolante. Ogni giudice deve decidere in base alle decisioni dei giudici precedenti (permette coerenza nel sistema).

Caratteristiche dell’ordinamento giuridico:

• Si comporta in maniera sistematica: caratteristiche della sistematicità

1. L’ordinamento giuridico è un sistema sistematico in quanto unitario: ossia ha un’unica fonte (lo Stato in Italia, in ambito internazionale la comunità di stati). Tutte le norme dell’ordinamento sono riconducibili a un unico potere costituente. A lui si può ricondurre l’ordinamento giuridico.
2. L’ordinamento giuridico è un sistema sistematico in quanto completo: Non ha vuoti normativi, non ammette lacune, altrimenti non è un insieme sistematico di regole. In caso non ci fosse una regola precisa, si ricorre all’interpretazione analogica (si prende una norma giuridica pensata per un caso simile e la si applica per il caso specifico -> es. privacy posta elettronica, prima non c’era -> per analogia applicano le discipline vigenti per le lettere fisiche)

• Principi generali dell’ordinamento: si applicano in caso di non analogia né di norma vigente. Sono elementi che aiutano il giudice a decidere il risultato di un caso se non c’è la norma vigente per il caso specifico e se non ci si può affidare all’analogia
• Il giudice è tenuto quindi a rispondere: se c’è, con la norma, se non c’è per analogia, se non c’è applicando i principi dell’ordinamento. Bisogna dare una risposta sempre, utilizzando una di queste 3 modalità.

3. L’ordinamento giuridico è un sistema sistematico in quanto è coerente: non devono esserci contraddizioni tra norme, l’ordinamento deve offrire una sola risposta univoca, pertanto deve essere coerente. (Quest’aspetto è difficile da tenere.)

• Per questa necessità di coerenza, si devono applicare i criteri di risoluzioni delle antinomie delle normative (criteri di risoluzione di conflitti fra norme). Cioè quando ci sono 2 normative che dicono cose diverse. Per questo si applicano i criteri di risoluzione dei conflitti fra norme. Questi criteri sono conseguenza di una coerenza, in quanto la società deve essere regolata.
• Norma giuridica: è al centro del diritto costituzionale, perché in realtà l’ordinamento è composto di disposizioni (di testi). La norma è diversa, è frutto dell’interpretazione della disposizione (del testo). Non sempre c’è una disposizione con un significato chiaro, a volte una disposizione può avere più significati. (es. art. 59 comma 2 della costit.). La disposizione è una, le norme sono 2, ma una lettura sistematica della costituzione fa capire che ne esiste una.

2

Michela Verlato A.A. 2022-2023

Istituzioni di diritto pubblico: fondamenti di diritto pubblico, le dottrine del diritto pubblico in senso ampio riguardano tutte le materie nelle quali lo stato ritenga si tratti di fattispecie importanti per la vita dei cittadini, ritenute essenziali da gestire dal pubblico potere.

Diritto privato: lo stato ritiene che le situazioni non siano essenziali, quindi possono essere affidate all’autonomia dei privati (contratti di locazione ecc).

Diritto: si divide in pubblico (situazioni essenziali, da affidare a una regolazione pubblica) e privato (situazioni non essenziali, affidati ai privati)

Le istituzioni di diritto pubblico è il diritto costituzionale, le costituzioni.

Il contenuto delle costituzioni:

1. Ci sono le modalità di produzioni del diritto. Chi e come produce le norme giuridiche è scritto in costituzione. È scritto lì per evitare che un organo abbia più potere degli altri. Le fonti del diritto sono la distribuzione del potere politico, decisionale dello Stato.
2. Ci sono i principi che devono guidare l’attività del legislatore. (diritto e dovere).
3. Ci sono la divisione e l’organizzazione dei pubblici poteri (rapporti tra parlamento e governo, tra governo e presidente. ecc)

Le costituzioni si dividono in:

• Rigide (si possono modificare con una procedura complessa, molto più complessa di quella delle leggi: 2 approvazioni e possibile referendum). È il documento dello stato, questo procedimento molto lungo serve per condividere al meglio le revisioni costituzionali.
• Flessibili (si possono modificare con la stessa procedura di modificazione delle leggi, es. stat. albertino)

21/09/2022 - caratteristiche giuridiche dello stato, caratteristiche delle principali forme di stato

Lo stato moderno nasce con l'affermazione di 2 caratteristiche fondamentali:

• Politicità: deriva dal fatto di essere un ente a fini generali, un ente che si preoccupa di provvedere completamente a ogni sfera della vita dei suoi cittadini. Non ha una singola finalità, ma si occupa di tutti gli aspetti della vita dei suoi cittadini, amministra diritti civili ecc. Caratteristica di provvedere a tutte le necessità della polis.
• Sovranità: idea che lo stato non riconosca alcun potere politico superiore a sé stesso (es: integrazione europea, diritto internazionale, monopolio della forza)

Affinché ci sia uno stato occorre che ci siano 3 elementi: popolo, territorio (sul quale il popolo è stanziato) e governo sovrano (amministra il popolo). Ci sono popoli che non hanno un governo sovrano o un territorio. La prima espressione della sovranità è la costituzione, quindi un documento fondante che detta i 3 punti. La sovranità statale è unica e non ripartita, ma fa eccezione a questa idea il modello dello stato federale. Ne fa eccezione perché ciascuno stato membro (stato federato) può decidere sulle sue leggi.

Lo stato federale nasce per l’idea che la sovranità possa essere divisa, ciò che viene condiviso è il potere legislativo. Lo stato federale divide la sovranità tra gli stati membri attraverso il potere legislativo tra stato federale e stati federati. Il potere ultimo sta comunque agli stati federali, quindi l’idea è teorica.

3

Michela Verlato A.A. 2022-2023

Le forme di stato

Forma di Governo: definisce la distribuzione del potere politico tra gli organi costituzionali (parlamento, governo, presidente…)

Forma di stato: Categoria che permette di definire i rapporti tra lo stato e i suoi cittadini, il diritto costituzionale trasforma in modelli le esperienze storiche

• Prima forma di stato: stato assoluto, da un punto di vista costituzionalistico ci sono alcune caratteristiche.

• Mancanza della separazione dei poteri (esecutivo, legislativo, giudiziario)
• Mancanza della costituzione, il sovrano non è vincolato da alcuna legge superiore, si rispetta solo la regola della successione
• Mancanza di diritti: c’è un diritto quando si può esigere un diritto, nessuno è titolare di un diritto, ci sono solo concessioni da parte del monarca.

• Seconda forma di stato: stato liberale, vede l’emergere della classe borghese, plasma dal punto di vista costituzionalistico la nostra forma di stato, con il voto al ceto. Lo stato liberale riconosce il diritto di voto all’alta borghesia. Da un punto di vista costituzionalistico ci sono alcune caratteristiche.

• Separazione dei poteri tra esecutivo e legislativo (non ancora giudiziario, perché i giudici sono emanazione del re). Il legislativo si sgancia dall'esecutivo perché nel legislativo è rappresentata l’alta borghesia (ci sono quindi i rappresentati del popolo -> i parlamenti traggono legittimazione dal popolo), nel potere esecutivo ci sono i ministri del re (emanazione del monarca). Questo permette la separazione del potere, grazie alla rappresentanza che ha il popolo.
• Alcuni diritti tutelati: proprietà privata, diritto alla vita, diritto all'elettorato (per censo), iniziativa economica, libertà di stampa. Non ci sono diritti ad esempio quello dell’istruzione perché non interessa l’alta borghesia, infatti contengono solo i diritti che interessano solo la classe votante. (non lavorano, possono pagare l’istruzione). L’alta borghesia può esigere diritti costituzionali -> si chiamano libertà negative dallo stato.
• Libertà negative/libertà dallo stato (prima generazione di diritti): si chiamano così perché vengono soddisfatte da un mancato intervento dello stato -> lo stato non si oppone (diritto proprietà -> si chiede che la proprietà non sia invasa)
• Costituzione flessibile -> (tranne gli USA, che hanno un patto tra stati membri). È espressione di un solo ceto, quindi nessuno ha interesse politico per modificare la procedura. Non è una costituzione che media fra conflitti, quindi non si ha nessun interesse a complicarla.

*ci possono essere involuzioni (es: involuzione fascista)*

• Terza forma di stato: stato liberal-democratico/democratico-sociale:

• Suffragio universale maschile e suffragio universale femminile. Produce alcune conseguenze. Aumentano i diritti, e questi richiedono l'intervento attivo dello stato, non solo sono negativi, ma sono libertà mediante lo stato (diritti sociali ecc). I diritti interessano le classi meno abbienti, non solo i ceti alti. Questi diritti si chiamano diritti di prestazione, in quanto presuppongono una prestazione per essere garantiti.
• Legittimazione non più monarchica della magistratura (consiglio superiore della magistratura, garantisce l’indipendenza dal potere esecutivo) -> il potere giudiziario si toglie dal potere monarchico
• Costituzione rigida: la costituzione è espressione di più classi sociali che trovano un compromesso nella costituzione, c’è bisogno di una procedura aggravata per evitare che la costituzione sia modificata dalla maggioranza che viene eletta (maggioranza legislativa). La maggioranza non può cambiare la costituzione.
• Principio di eguaglianza (art.3) ->
• Comma 1: eguaglianza davanti alla legge
• Comma 2: richiede allo stato di rimuovere gli ostacoli che impediscono ai cittadini di partecipare -> eguaglianza sostanziale
• Quindi: lo stato quindi rimuove gli ostacoli che ci impediscono di essere uguali (rimuove gli ostacoli fattuali)

La procedura di revisione della Costituzione

Protetta attraverso la procedura di revisione attraverso l’art. 138, che disciplina la procedura di revisione.

L’art.138 prevede che, per modificare un articolo, sia necessaria una doppia lettura, ossia una doppia approvazione da parte delle due camere (camera dei deputati e senato della repubblica). Una legge ordinaria deve essere approvata dalla camera dei deputati e dal senato, invece la costituzione deve ripetere questa procedura (per la legge ordinaria) 2 volte. Si approva 2 volte perché fra le 2 approvazioni devono passare almeno 3 mesi (pausa di riflessione), che costringe i parlamentari a confermare la volontà di riformare la costituzione. La costituzione è il patto fondante dello stato, quindi per cambiarla occorre che i parlamentari confermino la loro volontà di approvare la modifica. Ci deve essere almeno la maggioranza assoluta (50% + 1) dei componenti di ciascuna aula (non dei votanti) che approvino la modifica, poi si può proseguire l’iter. Se la seconda approvazione/lettura passa solo con la maggioranza assoluta, allora o 500mila elettori o 5 consiglieri regionali (assemblee legislative di ciascuna regione) o 1/5 dei componenti di ciascuna camera (deputati/parlamentari) possono chiedere di fare un referendum confermativo (non conta il quorum strutturale in questo caso, vince sì o no). Se invece la seconda lettura viene approvata dai 2/3 delle camere, la riforma è approvata e non si può chiedere un referendum costituzionale. Il referendum costituzionale non ha quorum strutturale, in quanto non c’è un numero minimo di votanti affinché la consultazione produca effetti -> =/= referendum abrogativo. Non ha quorum in quanto ci deve essere almeno una parte di popolazione che deve avere il diritto di bloccare/approvare la modifica, anche se gli altri sono disinteressati, serve quindi per proteggere la costituzione.

• L’unico articolo che non può essere cambiato è l’art.139, cioè che la forma repubblicana non può essere cambiata, perché con il 2 Giugno 1946 si è creato il vincolo della repubblica.

5

Michela Verlato A.A. 2022-2023

• Si è discusso di ulteriori limiti oltre all’articolo 139, che sono i Principi Fondamentali, sono limiti impliciti alla revisione costituzionale (diritti, suffragio universale, uguaglianza…), cambiare questi significherebbe far venir meno lo stato democratico.
• Limite logico: non può essere eliminata completamente la procedura aggravata della costituzione (art 138), altrimenti viene meno la rigidità della costituzione. L’art. 138 in realtà non è intoccabile, basta che venga modificato tutelando la rigidità della costituzione (modifica ad es: referendum obbligatorio).

L’ordinamento internazionale

Ogni organizzazione ha un suo sistema di regole (teoria della pluralità degli ordinamenti), e quindi anche la comunità internazionale. L’ordinamento internazionale incide sul diritto dello stato italiano.

Il diritto internazionale viene prodotto tra gli stati, quindi l’ordinamento della comunità degli stati (la pace di Vestfalia è considerata la data d’inizio del diritto internazionale).

1. Non c’è un ente sovraordinato (ogni stato è sovrano). La comunità è composta di stati parimente sovrani. Le norme giuridiche vengono quindi prodotte dagli accordi internazionali.

1. Una delle due principali fonti sono le fonti pattizie, quindi dei patti e accordi tra gli stati.
2. L’altra fonte è la consuetudine (fonti consuetudinarie). Le consuetudini hanno infatti un ruolo importante (es: immunità dei diplomatici)

Le fonti entrano quindi nel nostro ordinamento giuridico. Nel momento in cui si firma un acco