Riassunto esame Giustizia amministrativa, Prof. Bertonazzi Luca Santino, libro consigliato Lezioni di giustizia amministrativa, Travi

Giustizia amministrativa

Capitolo 1: Lezioni introduttive

Premessa

Nel diritto amministrativo sostanziale la garanzia del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione ha un rilievo primario: la stessa evoluzione recente del diritto amministrativo esprime la ricerca di equilibri più appaganti fra l’amministrazione, che deve disporre di strumenti adeguati, anche autoritativi, per attuare le finalità assegnatele, e il cittadino, che deve essere garantito da comportamenti arbitrari o da sacrifici indebiti imposti dall’amministrazione. Un punto di equilibrio è ricercato principalmente attraverso il principio di legalità, che subordina il potere dell’amministrazione a regole predeterminate e che comporta un’ampia riserva al legislatore per la disciplina dell’azione amministrativa autoritativa.

L’amministrazione, proprio perché soggetto pubblico, deve operare per assicurare le finalità dell’ordinamento e, perciò, è tenuta particolarmente ad agire nel rispetto del diritto e senza ledere gli interessi giuridicamente riconosciuti dei cittadini. Il diritto amministrativo detta regole che valgono anche a garanzia del cittadino: il fatto che la violazione di queste regole giuridiche si ripercuota, in genere, sulla legittimità o, talvolta, sull’efficacia stessa degli atti dell’amministrazione dimostra che la disciplina dell’azione amministrativa non è diretta solo nei confronti dell’amministrazione, ma ha una rilevanza più generale, che coinvolge anche il cittadino che da quegli atti sia interessato. La coerenza dell’azione amministrativa con i principi su cui essa dovrebbe reggersi è innanzitutto un dovere preciso dell’amministrazione e deve modellare la sua azione in ogni occasione.

Gli istituti di giustizia amministrativa

Con l’espressione “giustizia amministrativa” sono designati alcuni istituti diretti ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti dell’Amministrazione. Nel nostro ordinamento questi istituti sono stati elaborati per la tutela del cittadino che abbia subito una lesione da un’attività amministrativa. L’intervento del cittadino nel procedimento amministrativo si colloca in una logica differente rispetto agli istituti di giustizia amministrativa.

Gli strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo sono diretti ad assicurare uno svolgimento corretto ed equilibrato della funzione amministrativa e non a rimediare ai vizi e alle manchevolezze di una funzione già svolta. Una parte della dottrina, nel porre in evidenza gli elementi caratteristici della giustizia amministrativa, ha preso in esame il rapporto tra istituti di giustizia amministrativa e sull’attività amministrativa. Anche i controlli sugli atti sono previsti per assicurare la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa e in genere riguardano un’attività amministrativa già conclusa. Si incentrano, in genere, sulla verifica della legittimità dell’atto amministrativo; più raramente sulla verifica della sua opportunità (c.d. controlli di merito).

Un criterio distintivo fra i controlli e gli istituti tipici della giustizia amministrativa sarebbe identificabile nel fatto che: i controlli attuerebbero un interesse oggettivo (ossia l’interesse alla conformità dell’operato dell’amministrazione al diritto, o a regole tecniche, o a criteri di efficienza) mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero in modo specifico l’interesse del cittadino, tanto che tale interesse, non solo determina l’avvio del procedimento, ma ne condiziona anche lo svolgimento e il risultato.

Gli istituti di giustizia amministrativa non si esauriscono negli strumenti per la tutela “giurisdizionale” dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione: di conseguenza la distinzione tra i controlli e gli istituti di giustizia amministrativa non può essere ricercata nei caratteri specifici della funzione giurisdizionale.

Ricorsi amministrativi

Fra gli istituti di giustizia amministrativa sono compresi anche i ricorsi amministrativi: con essi la contestazione del cittadino è proposta ad un organo amministrativo e la decisione è assunta con un atto amministrativo, senza alcun esercizio di funzione giurisdizionale. La controversia si svolge ed è risolta nell’ambito dell’attività amministrativa. Ma, non si ha, neppure per i ricorsi amministrativi, l’esercizio di un’attività assimilabile a quella di controllo: nei ricorsi, il potere di annullamento è esercitato in seguito all’iniziativa di un cittadino che fa valere un suo proprio interesse e tale interesse rappresenta la ragione e identifica il limite dei poteri conferiti all’autorità decidente.

Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa

Nel nostro ordinamento, ed in generale, nei Paesi dell’Europa continentale gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino. La giustizia amministrativa in questi Paesi si contrappone così alla giustizia “comune”, che tutela i cittadini nei loro rapporti con soggetti equiordinati. Sulla giustizia comune domina il ruolo dell’autorità giurisdizionale ordinaria, che appartiene ad un ordine autonomo, qualificata da imparzialità e indipendenza.

Gli istituti di giustizia amministrativa sono strettamente dipendenti dall’evoluzione nei rapporti fra cittadino, Amministrazione e autorità giurisdizionale (ordinaria), ma in misura sono stati puntualmente condizionati dalle vicende particolari dei singoli Paesi. Uno dei modelli più significativi è quello francese. In Francia è radicato un sistema di contenzioso amministrativo nel quale le controversie tra il cittadino e l’Amministrazione sono sottratte al giudice e devolute ad un giudice speciale (in origine il Consiglio di Stato e poi anche i Tribunali amministrativi di primo grado e d’appello). Si tratta di un giudice inquadrato nel Potere esecutivo, la cui giurisdizione è pienamente separata da quella ordinaria, con la conseguenza che non si può ricorrere al giudice ordinario contro la decisione del giudice speciale, né viceversa.

Un modello profondamente diverso è quello accolto originariamente in Belgio: la costituzione del 1831 stabilì che anche nei confronti della Pubblica amministrazione il sindacato giurisdizionale fosse riservato al giudice ordinario (regola superata nel secondo dopoguerra, con l’introduzione di un giudice speciale). In Germania, invece, dopo la riforma del 1960, la giurisdizione amministrativa è intesa come giurisdizione su diritti e si esercita nelle vertenze concernenti il diritto pubblico: i giudici amministrativi sono ormai pienamente autonomi dal potere amministrativo e ricevono una collocazione piuttosto nell’ambito dell’ordine giudiziario.

In Spagna l’influenza del modello francese non ha impedito l’affermazione di una giustizia amministrativa affidata principalmente a giudici con una competenza e un’organizzazione particolari, ma appartenenti all’ordine giudiziario e soggetti allo stesso stato giuridico e al medesimo organo di auto-governo previsti anche per i giudici dei tribunali civili e penali. Si tratta pertanto di un giudice specializzato.

In Italia si è passati da un sistema di contenzioso amministrativo modellato su quello francese a un sistema di giurisdizione unica (1865), e poi a un sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e in una giurisdizione del giudice amministrativo (1889). In estrema sintesi, due motivi diversi costituiscono i problemi nodali affrontati da ogni sistema di giustizia amministrativa:

• Le ragioni di specificità dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico → questo motivo indirizza verso strumenti di tutela diversi da quelli ordinari o, talvolta, addirittura verso forme di tutela diverse da quelle giurisdizionali.
• L’esigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell’amministrazione-autorità → questo motivo ha indotto frequentemente a considerare come modello la giustizia comune, nella quale alla parità di posizioni delle parti corrisponde l’elaborazione delle tecniche più raffinate per la tutela del singolo. In questa prospettiva l’amministrazione, proprio perché è un soggetto dell’ordinamento, deve essere trattata come gli altri soggetti anche quanto a tutela giurisdizionale e l’esigenza di assicurare l’uguaglianza processuale per entrambe le parti in giudizio dovrebbe indirizzare verso l’esclusione di un giudice particolare per l’amministrazione.

Il primo motivo ha influenzato in modo particolare l’assetto della giustizia amministrativa anche nel nostro Paese. L’individuazione dei profili di specificità dell’amministrazione e della sua attività, che giustifichino l’esclusione della giurisdizione ordinaria, non segue però criteri costanti. In alcuni ordinamenti la specificità è identificata nell’assoggettamento dell’attività amministrativa a una disciplina speciale. La specialità della disciplina è espressa talvolta dalla sua riconduzione al diritto pubblico (ordinamento tedesco). In altri Paesi, invece, è dato rilievo anche alla presenza di norme che derogano alle regole comuni (ordinamento francese). In altri ordinamenti ancora, il criterio della specialità della disciplina non è ritenuto sufficiente e la ricerca della specificità si incentra nell’analisi delle relazioni fra amministrazione e cittadino.

L’amministrazione, però, in una vicenda giuridica, non si presenta sempre e necessariamente come autorità: nel nostro ordinamento anzi è testimoniata una vivace tendenza a favore del ricorso a strumenti di diritto privato anche quando l’amministrazione operi per il perseguimento di una finalità pubblica. In alcuni casi, inoltre, l’amministrazione opera come soggetto equiordinato agli altri, rispetto al quale valgono le medesime regole che vigono per i rapporti privati (cd diritto comune). Si deve comunque riconoscere che, al di là della distinzione di competenze e di ordinamento fra giudice ordinario e giudice speciale, per la tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione sia realmente determinante il grado di indipendenza riconosciuto all’autorità giurisdizionale.

Giustizia amministrativa in Italia

Nella seconda metà dell’800 si sono affermate tendenze diverse, che dopo l’istituzione nel 1889 della Quarta sezione del Consiglio di Stato hanno orientato il rapporto fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo secondo la distinzione fra le posizioni qualificate del cittadino nei confronti dell’amministrazione. A fondamento del riparto fra le due giurisdizioni vi è la distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi: la giurisdizione amministrativa giudica degli interessi legittimi, la giurisdizione ordinaria giudica dei diritti soggettivi. Tuttavia neppure il modello italiano segue in modo indiscriminato questa classificazione, perché in alcuni ambiti, oggi ben più estesi che in passato, la competenza del giudice amministrativo non dipende dalla configurabilità di una posizione soggettiva come interesse legittimo, ma dipende dalla inerenza della controversia a una certa materia (cd giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo). Nei casi in cui si controverta se la giurisdizione sulla controversia spetti al giudice ordinario o al giudice speciale, dal 1877 è demandato alla Cassazione decidere il conflitto o la questione di giurisdizione. Pertanto, nel nostro ordinamento, spetta a un giudice ordinario interpretare e definire i limiti della giurisdizione del giudice speciale.

Capitolo 2: Le origini del nostro sistema di giustizia amministrativa

La giustizia amministrativa nel Regno di Sardegna

Il modello del contenzioso amministrativo francese fu accolto anche in Italia nell’epoca napoleonica. Al pari di altri istituti introdotti in seguito all’influenza francese, anche quello del contenzioso amministrativo fu soppresso quasi ovunque in Italia con la Restaurazione. Nel Regno di Sardegna con editto 18 agosto 1831 Carlo Alberto costituì un Consiglio di Stato, con funzioni consultive, articolato in tre sezioni:

• Sezione dell’Interno
• Sezione di Giustizia, Garanzia e di affari ecclesiastici
• Sezione di Finanza

Lo stesso editto stabiliva che il parere del Consiglio di Stato dovesse essere acquisito obbligatoriamente prima dell’adozione di certi atti; fra gli altri: atti con forza di legge, regolamenti, conflitti fra giurisdizione giudiziaria e amministrazione, bilancio generale dello Stato, liquidazioni del debito pubblico. Con le regie patenti del 1842, ben presto modificate con un regio editto del 1847, fu istituito un vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo. Il sistema si fondava sulla distinzione fra controversie riservate all’amministrazione (era ammesso solo un ricorso a un’autorità amministrativa, l’Intendente) e controversie di amministrazione contenziosa (prevista la possibilità di un ricorso in primo grado a un Consiglio di intendenza, in secondo grado alla Camera dei conti). Al Consiglio di intendenza e alla Camera dei conti la giurisprudenza civile riconobbe carattere di organi giurisdizionali. Una serie di decreti reali del 1859 accolsero e confermarono i sistema del contenzioso amministrativo.

Alla stregua di questi decreti si delineava il seguente quadro: Non ogni attività amministrativa era soggetta a un sindacato giurisdizionale. In particolare, era esclusa da qualsiasi tipo di sindacato la cd amministrazione economica, espressione con vari significati, allora utilizzata principalmente per designare l’attività amministrativa non puntualmente disciplinata da norme di legge o di regolamento, o rimessa a valutazioni dell’amministrazione. La tutela del cittadino poteva svolgersi solo nell’ambito dell’amministrazione stessa, in particolare per mezzo di ricorsi gerarchici.

• In alcune materie elencate dalla legge, la tutela dei cittadini nei confronti dell’amministrazione era demandata ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo, ossia al sistema articolato nei Consigli di Governo e nel Consiglio di Stato.
• In altre materie individuate specificamente da leggi speciali, la tutela dei cittadini era demandata a giudici speciali del contenzioso amministrativo (Corte dei Conti e Consiglio di Stato). Quindi il Consiglio di Stato era giudice speciale del contenzioso amministrativo, in unico grado, in materia di pensioni, e giudice ordinario del contenzioso amministrativo, in grado di appello, per determinate materie elencate dalla legge.
• Negli altri casi la competenza spettava al giudice ordinario, ossia ai giudici civili.

Un sistema del genere lasciava ampio spazio alla possibilità di conflitti, positivi o negativi, fra amministrazione e giudici, e fra giudici del contenzioso amministrativo e giudici ordinari. I conflitti si presentavano quando due autorità di ordini diversi rivendicavano la medesima competenza (cd conflitti positivi), oppure quando escludevano entrambe la propria competenza, in vertenze che dovevano spettare o all’una o all’altra (cd conflitti negativi). La disciplina per la loro risoluzione fu introdotta con la legge 20 novembre 1859. In base a questa legge il conflitto poteva essere sollevato anche dal rappresentante locale del potere esecutivo (Governatore e poi Prefetto): a questi era riconosciuta anche una certa capacità di interferire sul procedimento giurisdizionale, perché poteva imporre la sospensione del giudizio. La decisione dei conflitti era assunta con decreto reale, previo parere del Consiglio di Stato, su proposta del Ministro dell’interno, sentito il Consiglio dei ministri. Ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo non erano conferiti poteri di annullamento rispetto agli atti amministrativi dedotti in giudizio.

Il declino dei tribunali del contenzioso amministrativo

Le discussioni sul sistema in atto, caratterizzato dalla presenza di giurisdizioni speciali, non furono superate dalla riforma del 1859. Ne è prova il fatto che quasi subito dopo furono sottratte alla giurisdizione dei giudici ordinari del contenzioso amministrativo alcune vertenze precedentemente di loro competenza. In particolare fu sottratto ad essi il contenzioso fiscale, con conseguenza di rilievo anche per tutto lo svolgimento successivo del diritto tributario e soprattutto per l’autonomia del diritto tributario rispetto al diritto amministrativo.

A sostegno del sistema del contenzioso amministrativo risultavano invocati particolarmente 3 ordini di considerazioni:

• La tutela dell’interesse pubblico. Sembrava essenziale che l’attuazione dell’interesse pubblico non fosse ostacolata da un intervento del giudice. Attraverso un sistema di contenzioso amministrativo sembrava che questa esigenza fosse meglio garantita, tenuto conto anche della specifica formazione dei componenti dei collegi giudicanti.
• L’esclusione delle garanzie di inamovibilità ed imparzialità previste per i giudici ordinari. La mancanza di queste garanzie era ritenuta da alcuni un fattore positivo, perché avrebbe consentito di far valere in modo più efficace la responsabilità dei giudici del contenzioso amministrativo.
• La specialità del diritto dell’amministrazione. Le controversie demandate ai giudici del contenzioso amministrativo riguardavano istituti diversi da quelli del diritto comune: sembrava perciò opportuno che fossero demandate a un giudice diverso da quello ordinario.

Questi argomenti erano vivamente criticati dagli oppositori dei modelli di contenzioso amministrativo. Essi sostenevano l’esigenza che anche le controversie fra l’amministrazione e il cittadino fossero assegnate al giudice ordinario. Solo un giudice estraneo all’amministrazione e dotato di tutte le garanzie previste per i giudici ordinari avrebbe potuto assicurare l’imparzialità necessaria per la decisione.