Riassunto esame Fondamenti romanistici del diritto europeo, Prof. Schiavo Silvia, libro consigliato Fondamenti del diritto europeo, Lambrini

Fondamenti romanistici del diritto europeo

Informazioni generali

Prof. Silvia Schiavo
Ricevimenti: giovedì dalle 15 alle 17
Mail manager: isabella.zambotto@unife.it
Manuale: Fondamenti Romanistici del diritto europeo - P. Lambrini (Giappichelli)
Capitoli: da 1 a 14 e 16-17-20

Orari delle lezioni

• Mercoledì 16:00-18:00
• Giovedì 11:00-13:00 (il 17/11 non c'è lezione)

Pre-appello

13-20 dicembre (per frequentanti) iscriversi al form per partecipare entro il 28/9

Giurisprudenza

Giurisprudenza = insieme delle sentenze dei giudici o "conoscenza del diritto"

Diritto romano e fonti del diritto europeo

Lo studio e la comprensione di come il diritto romano, dall'8^o secolo a.C. (data più probabile della fondazione di Roma) fino alla morte di Giustiniano, sia alla base dei diritti europei, diritti privati dei vari stati dell'UE. Si parla di diritto privato e aspetti privatistici perché ci si occupa di come i romani regolavano relazioni tra privati, come persone e famiglia, diritti reali (proprietà), obbligazioni (contratti) e processi.

Codici civili

• Codice napoleonico (francese), 1804 - costituisce il codice per eccellenza ed influenza i sottostanti
• Codice austriaco, "ABGB (a beghe be)", 1911
• Codici pre-unità italiani (ogni staterello aveva un proprio codice)
  • Codice del Regno d'Italia, 1865
  • Codice fascista, 1942 (verrà cambiato)
• Codice civile tedesco, 1908 - la Germania arriva solo nel '900 perché vi era una forte contrapposizione di codici: Savigny, con la scuola storica del diritto, da cui nascono i pandettisti, era convinto del fatto che il diritto fosse prodotto del popolo ed in continua evoluzione e che quindi dovesse essere lasciato libero; codificare sarebbe stato ingabbiare e impedire lo sviluppo per cui venne mantenuto il diritto romano.

Ci sono forti legami e influenze tra romani ed Europa continentale, in cui vigeva il sistema di civil-law. Nel Regno Unito e negli USA il sistema giuridico è completamente diverso e si tratta del sistema di common-law.

Si parte da alcune considerazioni sulla compilazione giustinianea, 6° secolo d.C., (chiamata Corpus Iuris Civilis, denominazione non originaria). Giustiniano fu l'ultimo imperatore romano (527-565), governò a Costantinopoli, capitale dell'impero d'Oriente (poiché quello d'Occidente era caduto sotto le mani barbariche).

Problemi nell'impero di Giustiniano

All'interno del suo impero c'erano alcuni problemi:

• Lotte religiose (presenza di diverse religioni in contrasto tra loro)
• Rapporti con l'Occidente
• Diritti → molte norme antiche erano ancora vigenti ed applicabili ma erano in contrasto tra loro. Giustiniano, quindi, aiutato da commissari, vuole selezionare il materiale normativo attraverso il progetto della compilazione giustinianea.

La compilazione giustinianea

La compilazione giustinianea è composta da:

• Codice - è stata la prima parte ad essere completata ed entra in vigore nel 529. Si tratta di una selezione di costituzioni imperiali, provvedimenti normativi emanati da tutti gli imperatori, a partire dal primo imperatore Ottaviano Augusto (27 a.C.), che erano tantissime; ogni imperatore ne emanava una per cui diventavano sempre più caotiche e sovrapposte. Giustiniano fa una selezione tra quelle che potevano essere utili insieme a commissari che potevano modificare il testo della costituzione (=interpolazioni, modifiche) e le pongono in ordine cronologico e per argomento, mantenendo però il nome dell'emanatore e la data di emanazione.
• Digesto o Pandette - è una selezione di brani provenienti da opere giurisprudenziali (scritte da giuristi) ed entra in vigore nel 533. Quella del giurista è una figura che nasce fin da subito e si tratta di una categoria di sapienti privati che studiano, conoscono e interpretano il diritto. Svolgono attività di "consulenza" per privati, rilasciano pareri a magistrati, insegnano nelle scuole ed arrivano a creare nuove regole e principi che non trovano nei diritti precedenti; viene quindi considerato in grado di creare nuove norme. Poteva accadere che, sulla stessa materia, due giuristi avessero due opinioni diverse, per questo il materiale poteva contenere contraddizioni (=controversialità). Con Diocleziano (3^o sec. d.C.) il diritto giurisprudenziale (scritto da giuristi) finisce. Anche nel digesto si mantiene il nome del giurista e la data di scrittura e possono essere effettuate interpolazioni.
• Istituzioni imperiali - pubblicato anch'esso nel 533, contiene le basi, i principi, i fondamenti ed è un manuale didattico per studenti di diritto diviso in 4 libri, ma può essere utilizzato anche in tribunale (non solo a scopo didattico); copre tutto il diritto privato e qualcosina di diritto criminale. Il manuale di istituzioni del giurista Gaio è l'unica opera di un giurista che ci è arrivata intera (si è salvata solo ciò che è contenuto nel digesto).
• Nel 534 si ha una nuova edizione del codice, che è l'unica arrivata fino a noi.
• Novelle (= nuove costituzioni) - alcuni giuristi raccolgono ulteriori costituzioni giustinianee ma non sono di particolare importanza.

Questa compilazione viene fatta a Costantinopoli (in Oriente) ma poi, grazie alle conquiste, viene mandata anche in Occidente, dove diviene diritto vigente. Dopo le riconquiste barbariche cade di nuovo, viene dimenticato e scompare. Nel 1088 viene fondata l'università di Bologna, dove inizia lo studio dei testi della costituzione e si ha una riscoperta della costituzione giustinianea, anche grazie agli studenti che vengono da tutta Europa.

In un periodo di commercio e fioritura culturale ed economica servono diritti per regolare gli scambi, per cui i professori di diritto di Bologna fondano la scuola dei glossatori, giuristi che studiano il diritto tramite la costituzione giustinianea, soprattutto il digesto, e glossano questi testi, cioè scrivono accanto al testo romano commentandolo e spiegando ogni singola parola; i commenti sono le glosse. Inoltre, spiegano il diritto anche a livello pratico, che può essere applicato. Uno dei maggiori esponenti fu Accursio, che creò la Glossa Magna.

Dopo i glossatori, un altro momento focale si ha nel 1300, quando iniziano a fiorire nuovi studi sulla compilazione: nuove figure, i commentatori, partendo dal testo lo commentano ma cercano di coordinare i principi della compilazione con norme di altra natura; si forma un diritto applicabile, il diritto comune, che si ritroverà in tutta l'Europa continentale come diritto sussidiario (si afferma se non vi è un altro diritto locale). In questo modo tutti i giuristi europei parlano un linguaggio comune.

Nel 18^o secolo si diffonde in tutta Europa il movimento filosofico dell'Illuminismo. In questo caso si parla di Illuminismo giuridico, in cui prevale la chiarezza e la semplicità del diritto, e si pone in contrasto con la costituzione giustinianea e il diritto comune. Porta al fenomeno della codificazione: il codice viene visto come soluzione perché si tratta di regole precise che il giudice deve applicare senza ripensamenti. Nascono i codici civili, che pian piano sostituiscono il diritto. I giuristi che hanno scritto i codici sono stati formati sul diritto romano quindi le regole che entrano nei codici provengono da lì (alcune con qualche modifica); ciò significa che il diritto romano è alla base delle moderne codificazioni.

Esempi di eredità del diritto romano

• Il trasferimento del diritto di proprietà attraverso compravendite o donazioni nel diritto romano avveniva secondo regole che sono state riprese nel codice austriaco, mentre i codici francese e italiano non accolgono il diritto romano e lo regolano in maniera diversa.

Armonizzare i diritti europei per esigenze economiche e commerciali rappresenta una spinta verso un diritto privato comune, infatti ci sono stati diversi progetti che hanno coinvolto vari giuristi europei: uno dei progetti della commissione europea degli anni 2000 è stato il Draft Common Frame of Reference e contiene norme e principi che regolano determinate materie in modo comune tenendo in considerazione principi romanistici.

Fonti di produzione del diritto romano

Le fonti di produzione del diritto romano sono meccanismi con cui sono state create norme vincolanti che portano alla sanzione se non vengono rispettate. Il diritto romano è un sistema giuridico ad ordine aperto e non sempre attraverso atti scritti: il diritto scritto non ha molta importanza.

Fasi dell'esperienza giuridica romana

L’esperienza giuridica romana si divide in quattro fasi:

Età arcaica

Dal 754 a.C. alla fondazione di Roma al 242 a.C. è la fase in cui inizia tutto: Roma, come piccola comunità dedita ad agricoltura e pastorizia, arriva alla conquista del Lazio e continua la sua espansione.

• Si ha la creazione di due importanti magistrati: il pretore urbano, nel 367 a.C., imposta le controversie tra romani, e il pretore peregrino, nel 242 a.C., a cui ci si rivolge in caso di discussioni tra un cittadino romano e un peregrino (colui che non ha cittadinanza romana e non è neanche latino; c’era una netta distinzione tra cittadino e peregrino)
• Il mos/mores (=costumi, usanze e consuetudini): è un diritto non scritto e si forma senza che si ricorra alla scrittura. Consuetudine sono norme giuridiche, comportamenti, ripetuti nel tempo, cogenti (=aventi valore giuridico per il popolo) è talmente vecchi che non si sa come si siano formati. Ad esempio, per la compravendita i romani ricorrevano al mancipatio, sviluppatosi nelle consuetudini e non perché previsto da re o norme.
• L’attività interpretativa dei giuristi: i mores e le consuetudini erano conosciuti esclusivamente dai sacerdoti, i pontifices, appartenenti alla classe dei patrizi, che conoscevano il diritto, svelavano come procedere in una determinata circostanza, interpretavano il diritto e, attraverso questo, potevano creare anche nuove norme (interpretazione creativa) partendo dalla mancipatio. Il popolo non conosceva le norme giuridiche.
• Il diritto arcaico era molto formale infatti la mancipatio richiedeva 5 testimoni, la pesatura di un bronzo su una bilancia e la pronuncia di diverse frasi; questo fa capire che la religione influenzava molto il diritto.
• La nascita della lex publica (la legge = atto contenente norme giuridiche ben precise prodotto, emanato, dal parlamento): inizialmente, con la monarchia, i provvedimenti venivano emanati dal re e comunicati alle assemblee popolari. Successivamente, con l’instaurarsi delle prime forme repubblicane, la legge viene proposta da magistrati e approvata dalle assemblee popolari. Una legge importantissima è stata la legge delle 12 tavole (451-450 a.C.), che mostra il legame tra l’evoluzione del diritto e la scrittura: nel periodo di lotte tra patrizi e plebei, questi ultimi si battevano per la scrittura del diritto e per questo è stata emanata questa legge. È scritta su 12 tavole lignee esposte nel foro romano per rendere pubblico ciò che c’era scritto. Si afferma l’idea che tutto il diritto si trovasse lì e che bisognasse applicare alla lettera tutto quello che c’era scritto: si ferma l’interpretazione creativa, anche se per poco, e si ha una progressione verso la laicizzazione e popolarizzazione del diritto. Nasce la magistratura dei decemviri, costituita da 10 uomini e istituita per fissare in modo scritto le norme giuridiche in vigore fino a quel momento; il primo magistrato completa le prime 10 tavole e il secondo le ultime due; è stata ispirata dal mondo greco. Il contenuto delle tavole era facilmente ricordabile ed è stato diffuso attraverso citazioni di autori del mondo antico; contenevano tante regole processuali, diritto successorio (ereditario) per la successione senza testamento e norme di vari settori del diritto.

Età preclassica

Dal 242 a.C. al 27 a.C. (anno del potere di Ottaviano Augusto) è la fase di espansione di Roma nel Mediterraneo. La potenza di Roma stava nel commercio; si formano regole importantissime e si hanno cambiamenti economico-sociali e, di conseguenza, anche giuridici.

• La giurisprudenza, con l’attività dei giuristi, laici e profondamente influenzati dalla filosofia greca che applicano sul piano del diritto, diventa evoluta e raffinata, scrivono opere di diritto interpretandolo e insegnano nelle scuole.
• La lex publica.
• Il diritto civile (“ius civile”), norme che derivano dalla giurisprudenza, dalla lex publica e dalle consuetudini.
• Editto del pretore - ogni pretore, all’inizio dell’anno di carica, scrive un editto (= documento esposto pubblicamente su tavole) in cui fa un sorta di programma in cui dice con quali azioni intende dare determinate protezioni. Il ruolo del pretore era quello di ascoltare il racconto dei due soggetti, decidere quali norme giuridiche applicare a quella determinata situazione ed dare le indicazioni affinché possa iniziare il processo, svolto su regole antiche e molto formale, il processo delle azioni di legge. Questo viene progressivamente abbandonato e inizia ad essere utilizzato un processo creato dal pretore peregrino per andare incontro agli stranieri: il processo formulare, basato sulle cosiddette formule. Se il pretore non trovava la norma giuridica adatta poteva creare qualcosa e, se lo riteneva opportuno, poteva dare protezione a chi, secondo il diritto, non era contemplato: si creano nuovi rimedi che non esistevano e potevano essere concessi anche ad altri dopo. In questo modo si forma nei secoli una massa di norme create dai pretori che vanno a costituire il diritto pretorio. Esisteva anche il diritto onorario, più generale: i magistrati scrivevano degli editti, a volte anche con soluzioni diverse, che si sommavano. Questi sistemi si integrano ma rimangono separati. Un pretore può anche “correggere” il diritto civile disapplicando la regola, ad esempio negando l’azione.

Esempio: nel mondo romano esisteva la distinzione tra schiavi e persone. Gli schiavi venivano considerati oggetti e non disponevano della proprietà del diritto, chi è schiavo è una res, oggetto di diritto di proprietà. Il proprietario dello schiavo, il dominus, attraverso appositi atti può concedergli la libertà. Accade che, con il passare del tempo, a Roma si affermano atti di manomissione molto più informali che non rispettano le regole rigidamente imposte dal diritto civile: i padroni invece che eseguire complessi riti scrivono una lettera in cui attestano la loro volontà di concedere libertà ad uno schiavo. Il problema era che quando uno schiavo veniva manomesso informalmente con questi procedimenti per lo stato lo schiavo rimaneva schiavo e il padrone rimaneva padrone. Tutto questo implica che, se dopo qualche giorno il padrone, rendendosi conto di essere ancora titolare del diritto di proprietà dello schiavo, se lo vuole riprendere, può farlo (vindicatio servitute). Per iniziare il processo di richiamo dello schiavo, il padrone di deve rivolgere al pretore, che andrà a cercare la soluzione alla controversia. Ha iniziato a formarsi, a livello ideologico, l’idea che tutto questo portasse ad una grande ingiustizia e iniquità verso gli schiavi, il pretore recepisce questo e inizia a dire ai padroni che non fosse più possibile riavere lo schiavo, anche se il diritto afferma che si potrebbe fare, e nega le azioni; lo schiavo in questo modo ritorna a vivere come se fosse un soggetto libero, anche se giuridicamente rimane schiavo.

Il pretore quindi:

• Aiuta il diritto civile
• Svolge una funzione di supplenza rispetto al diritto civile (se non c’è una regola la crea)
• Corregge il diritto civile

Nel 67 a.C. viene emanata la legge cornelia che pare imponesse ai pretori di attenersi a quanto scritto nel loro diritto, perché a volte non lo rispettavano. I pretori, inoltre, intraprendono una carriera politica ma non è detto che conoscano e abbiano intrapreso studi di diritto; in realtà dietro ai pretori ci sono i giuristi, diventati laici che, oltre a fare consulenze ai cittadini, la fanno anche al pretore, che si appoggia completamente ai giuristi: le soluzioni normative del pretorio sono soggette alla consulenza dei giuristi romani. Il pretore continua con l’attività di emanazione dell’editto fino all’inizio dell’età classica perché quando sale al potere Ottaviano Augusto mantiene le forme governative esistenti ma, con l’arrivo dell’imperatore Adriano, stabilisce che si debba codificare, rivisitare e riscrivere tutte le norme pretorie, per cui viene incaricato un giurista, e crea l’editto perpetuo: cristallizza una volta per tutte le norme pretorie, un editto definitivo e chiuso che da questo momento in poi non verrà più cambiato.

Età classica

Dal 27 a.C. al 285 d.C. (anno del potere di Diocleziano)

• Anno dell’oro di Roma grazie al lavoro dei giuristi, che hanno un ruolo fondamentale, si arriva ad avere regole ben precise.
• Nel 212 d.C., da una decisione di Caracalla, la cittadinanza romana viene attribuita a tutti i cittadini dell’impero; questo cambierà le sorti dell’impero.
• Si passa dalla struttura della repubblica a quella del principato e si va verso una situazione in cui tutto inizia ad accentrarsi nelle mani del princeps: questo ha delle conseguenze sulle norme e sul diritto. Quando Augusto va al potere mantiene intatte le forme di governo precedenti.
• Continua ad esistere il fenomeno della lex publica, continuano ad essere emanate leggi pubbliche che vengono proposte dal princeps alle assemblee popolari che le approvano: le leggi giulie si occupavano di matrimonio e avevano una certa importanza nel processo privato (continua anche l’esperienza nella legge pubblica).
• Il senato consulto - nuovo provvedimento prodotto dalla volontà del senato di Roma, che perde progressivamente potere politico e si vede riconosciuto il potere normativo di creare diritto attraverso...