Riassunto esame Filosofia del diritto , Prof. Tallacchini Mariachiara, libro consigliato Manifesto per un'educazione civica alla scienza, Tallacchini, Pitrelli

Norme giuridiche non vincolanti

Le norme giuridiche non vincolanti sono più delle raccomandazioni e pratiche, più simili all’etica e non si può costringere i cittadini. Sono in grave aumento perché hanno a che fare con pratiche di uso come la tematica ambientale che riguarda comportamenti. Il diritto deve convergere sulla conoscenza che poniamo a conoscenza delle norme, sulla scienza.

Temi che tratteremo nella prima parte

• Teoria generale del diritto
• Nuovi strumenti e visioni del diritto (nudging: modi alternativi per far sì che le persone aderiscano alle norme invece di imporre sanzioni oppure dosso per far sì che io rallenti, l’Europa ha squadre di scienziati che si occupano di ciò)

Temi da affrontare per il lavoro di gruppo

• Soggettività: per essere soggetto di diritto deve essere soggetto di ragione e capacità di decisione morale (donne e animali che devono essere protetti perché sono sancured behaviours cioè esseri senzienti, articolo 13 del trattato sul funzionamento dell’UE)
• Scienza, tecnologia e diritto: come costruiamo la scienza per le decisioni pubbliche, perché avvalorare questa ipotesi scientifica e non un’altra
• Soft law e pandemia
• Strumenti giuridici nuovi da adottare e nuovi strumenti di giustizia da affrontare
• Analisi del linguaggio: il diritto è prima di tutto un linguaggio tecnico e formalizzato, prescrive cioè indica un ordine normativo (animale è senziente cioè non cerca di convincerti ma ti dice che tu devi trattarli come esseri senzienti perché questa è una verità scientifica e non ti puoi distaccare da questo comportamento)
• Questioni sulla giustizia, etica e soft law
• Il diritto gentile di Paolo Zatti legato ai temi della bioetica

Cos’è la filosofia del diritto?

• Locke: saggio sull’intelletto umano e trattato sul governo, Hobbes che si occupava anche di diritto
• Riflessione critica e teoria sul diritto cioè sulle tecniche che rendono possibile la vita associata
• Riflessione in avanti su come la giuridicità sta cambiando, nuove forme di conoscenza e nuovi strumenti

Prima lezione

Una delle strategie del nudging è la gamification cioè trasformare in un gioco, attività piacevole qualcosa che di per sé non lo sarebbe. Cioè lavorare in gruppo in base al tipo di personalità che le persone hanno, le diverse componenti devono avere caratteristiche di capacità di lavoro diverso. Enneagram test gratuito per il successo di un lavoro di gruppo che non è cosa ovvia.

La filosofia del diritto si interroga sui caratteri del diritto come tale, su ciò che rende il diritto giusto, su chi siano i soggetti del diritto, che cosa sia un oggetto del diritto. I filosofi del diritto ritengono che tutti i temi hanno un versante giuridico del quale possiamo discutere anche se tutto ciò non è ancora diritto positivo, questi tracciano i confini laddove arriva il diritto positivo. Cos’è il diritto rispetto alla morale? Come dividiamo i due ambiti? Come cambiano i confini esterni del diritto, ciò che prima non era toccato dal diritto e ora inizia a farne parte (ex. ambiente, corpo umano, animali), come nascono e cambiano i concetti giuridici, che cos’è un soggetto di diritto (è stato costruito concettualmente attribuendo ai soggetti umani delle facoltà di ragione esercitate attraverso certe modalità che iniziano a nascere circa nel 17 secolo), come cambiano gli strumenti di intervento del diritto, che cosa caratterizza le diverse branche del diritto (filosofie del diritto “regionali”, civile, penale, amministrativo, processuale e come queste cambiano nel tempo).

Noi possiamo avere una filosofia del diritto per ogni materia giuridica, il diritto crea simboli, ontologie che sono entità verbali che diventano reali con cui dobbiamo fare i conti. Il diritto come linguaggio in quanto è volto a orientare i comportamenti degli uomini, il linguaggio giuridico non è descrittivo ma è prescrittivo in quanto dice le cose come “devono essere” (gli animali sono esseri senzienti e non voglio sentire scuse perché è così).

Il diritto ordina in due sensi: in primis costruisce un ordine di azioni in modo da rendere desiderabile la società, indica una serie di comportamenti (permette, autorizza, comanda, vieta). Il linguaggio giuridico crea nuove realtà, entità concettuali (soggetto di diritto, oggetto di diritto, contratto, obbligazione).

Diritto come razionalità e/o come volontà

Partendo dall’esempio del codice napoleonico del 1804: riflessioni che hanno rappresentato il diritto come volontà e potere (Nietzsche), riflessioni che hanno rappresentato il diritto come razionalità (Locke, Kant), le regole giuridiche esprimono la volontà del più forte o regolano la società secondo la ragione? Quale razionalità?

Che cos’è il diritto?

Come può essere definito? Diritto come ordinamento che tiene insieme le regole per la società, il primo carattere che è emerso è questo senso della sua normatività e cioè un vincolo, qualcosa che mi costringe e che mi dà una regola da seguire, una regola crea delle regolarità del comportamento e questa idea di regolarità l’umanità l’ha presa dalla natura, dall’osservazione dell’uomo, da qualcosa di originario. Che cos’è questa idea ed esperienza della normatività? Come vivere all’interno di regole, cioè sentiamo di essere limitati solo quando ci sono delle regole ma ci troviamo mai in una situazione di assenza dalle regole ed essere liberi significa trovarsi in una condizione di assenza dalle norme? Questa idea del diritto come norma è così antica perché la prima esperienza di norme/regole che hanno avuto gli uomini veniva dalle leggi di natura di cui facciamo esperienza anche oggi a causa della crisi climatica. Come ci adattiamo a questi cambiamenti, ad una realtà diversa? Noi siamo sempre rapportati con la natura e dal diritto che ne deriva. Questi tipi di vincolo ai nostri comportamenti sono stati percepiti nell’antichità come un’unica forma di normatività e cioè quelle che noi oggi chiamiamo leggi scientifiche erano percepite come regole sociali, viste come una metafora o una analogia delle norme sociali. Diritto naturale cioè trovare il fondamento delle nostre regole giuridiche sociali direttamente nella natura “quod natura od animalia” i nostri comportamenti giuridici saranno corretti se corrisponderanno alle norme di natura. L’appello all’idea della natura era un appello di legittimazione dei comportamenti.

Storia ed evoluzione del diritto inteso come norma

Diritto come normatività cioè espressione di un vincolo al comportamento. L’idea di norma e quindi di un vincolo ha portato a vedere il diritto in modo diverso con una progressione che è partita da un forte legame con la natura al naturalismo in cui si cercava un unico elemento che diventasse riassuntivo della realtà che poteva dare spiegazione ai fenomeni naturali e sociali.

Nel mondo antico c’è un passaggio da quel pensiero al fatto che l’umano abbia una propria natura e l’unica cosa che possiamo davvero conoscere è la nostra interiorità, riflessione su esseri di ragione ed esseri razionali. La normatività antica e medievale è unica, quella che noi chiamiamo casualità cioè ad un comportamento ne segue un altro. Questo era per gli antichi la norma e la sanzione riguarda la natura e la società. Quella antica riguarda la natura e la società, c’è un’unica forma di normatività. Il diritto naturale sostiene che ci sia una giuridicità antecedente al diritto positivo cioè il diritto naturale sussiste anche a prescindere dal diritto positivo che invece sussiste solo in quanto un insieme di norme venga posto, stabilito per disciplinare una società. Il diritto naturale è l’idea di un diritto espressione della realtà umana e non della volontà umana. Ha una base ontologica in quanto c’è l’Essere dietro a quelle norme e cioè si fa così perché questa è la natura delle cose. La connessione tra diritto naturale e positivo nasce con la riflessione filosofica sulla normatività, la riflessione tra nomos e physis ha percorso la quasi totalità del pensiero filosofico-giuridico. Il diritto è uno strumento fondamentale per il prospettarsi di civiltà umane, ubi societas ibi ius. Diritto naturale e positivo hanno esercitato un’incidenza effettiva sul mondo naturale.

Con l’età moderna l’unità della natura si frammenta definitivamente, dovuto al succedersi di fenomeni privi di connessione unitaria ma anche al fatto che questa perde significato normativo in quanto i molti significati a essa riconducibili non hanno più un senso normativo. L’età moderna separa il diritto dalla morale, come diceva Kant e cioè mentre il dovere morale è quello che noi ci imponiamo, quello giuridico è quello che ci viene minacciato da altri (non uccidere riguarda anche la dimensione morale), nell’età moderna con la nascita della scienza si pensa che quello che accade nella natura è altra cosa, quella che noi chiamiamo casualità che è diversa da quello che noi introduciamo nella società.

Nell’età tardo-moderna (‘900) il diritto viene svuotato dal punto di vista teorico di qualunque contenuto che possa rimandare a un qualche tipo di morale, diritto come contenitore di norme, non c’entra niente con i contenuti che esso prescrive (quando si dice non uccidere il diritto è ancora tutt’uno con i suoi comportamenti mentre nella contemporaneità si dice che il diritto è quella cosa per cui quando non viene tenuto il comportamento che prescrive c’è un organo dello Stato che interviene e che quindi non riguarda il diritto. Intende il diritto come forma giuridica vincolante che impone un determinato comportamento).

In quella contemporanea abbiamo una riscoperta della natura, dei fenomeni naturali. Nel corso del tempo c’è stato un riaffacciarsi importante della natura come elemento vincolante nel diritto, ormai i fenomeni naturali disciplinano come le norme debbano rapportarsi alla realtà, oggi il diritto è “science based”, cerca di rispettare come funziona la natura, anche dal punto di vista teorico cioè come il diritto deve rapportarsi alla realtà. Ambiguo appello alla natura che amplia la visione del diritto naturale che viene fatto coincidere sempre più con i diritti naturali.

Questa distinzione tra antichità ed età moderna, con la nascita della scienza, la si ritrova nella filosofia presocratica e postsocratica in cui se i presocratici, osservando la natura e rapportandosi con essa, cercano di individuare un unico elemento da cui scaturisce ogni cosa, che dà spiegazione ai fenomeni naturali e sociali, natura esterna come fonte di normatività; con la filosofia postsocratica il pensiero greco perde l’interesse per la natura, spostando la sua riflessione sull’uomo, natura umana come fonte di normatività.

Un primo riferimento al diritto naturale si trova nell’Antigone di Sofocle, contrapposizione tra diritto naturale e leggi positive dello Stato, in quanto secondo il diritto naturale i morti devono ricevere sepoltura e l’ordine di Creonte che impedisce la sepoltura di Polinice viene visto come il diritto positivo che va contro la legge di natura. Le leggi naturali sono leggi non scritte e sono espressione della realtà delle cose, della razionalità umana, del potere di qualcuno, di una religione? Quello che è certo è che queste rappresentano la realtà e i decreti positivi invece no.

L’elemento prevalente nell’età antica di diritto naturale è la sua oggettività di legge che vincola, esprime dunque un’idea oggettiva di ragione, una struttura immanente alla realtà che impone in ogni caso specifico uno specifico tipo di comportamento. Questa concezione parte dal presupposto che vi sia un ordine delle cose oggettivo, ci sarebbero quindi un insieme di regole immutabili ed eterne che rendono tale ordine oggettivo e valido per tutti in ogni momento. Essendo completamente oggettivo ed immutabile, questo ordine è anche morale (le cose sono così perché così deve essere). Fine: garantire ordine oggettivo delle cose.

Con l’età moderna si giunge alla consapevolezza che il riferimento alla natura è metaforico, e che il senso della normatività, prima individuato nell’ordine inderogabile e naturale delle cose, deve essere individuato nel fatto che il diritto si confronta con comportamenti umani.

Una distinzione importante è quella tra diritto naturale e diritti naturali, il primo termine allude a norme oggettive e vincolanti, mentre il secondo evoca pretese soggettive e tendenzialmente emancipatorie. La distinzione è controversa perché molti autori sono divisi nel riconoscere o negare la diversità tra diritto naturale antico e diritto naturale moderno. Il termine diritti naturali appartiene all’età moderna e riguarda l’emergere e l’affermarsi dell’individuo al centro della scena giuridica. Passerin D’Entrèves ha individuato la differenza tra diritto naturale antico e diritti naturali moderni nel carattere oggettivo, obbligatorio e vincolante del primo, e nel carattere emancipatorio e liberatorio del secondo. La modernità sposta la sua attenzione dal diritto naturale ai diritti naturali soggettivi, non più fondati su comportamenti umani obbligatori e necessitati bensì questi sono espressione di libertà e di pretesa. L’attenzione si sposta quindi dai doveri ai diritti che devono essere riconosciuti dallo Stato.

Il diritto positivo è diritto voluto dal legislatore, secondo molti filosofi il diritto anche quando è ingiusto resta diritto e quindi anche quando le norme ci impongono comportamenti che pensiamo di non dover tenere, il valore della legge non va disatteso. Secondo altri filosofi come ad esempio San Tommaso il diritto ingiusto perde la caratteristica di essere diritto, perde la sua normatività e quindi può essere disatteso. L’idea di Socrate che accetta di morire pur con accuse false è l'idea che bisogna salvare il valore della legge, dall’altra parte pensare che ci sono comportamenti che qualcuno di noi può ritenere non giusti.

Forme di obiezioni di coscienza: servizio militare alle armi (chi si rifiutava veniva punito), aborto, tecnologie riproduttive con embrioni (legge del ’40 sulla procreazione), sperimentazione sugli animali. Quando un legislatore mi chiede un comportamento che va contro la mia coscienza per me quella non è più una norma vincolante. Problema del rapporto tra diritto naturale e positivo e problema della legittimazione di un potere, la Chiesa ha legittimato il potere naturale dicendo che lei stessa è portatrice del diritto naturale. Grande ripresa del diritto naturale nel contemporaneo, ad esempio processo di Norimberga, come si fa a condannare persone che hanno rispettato le regole del führer, del capo del governo e quindi hanno osservato la legge. Quindi osservare la legge può essere oggetto di un crimine? Quindi problema dell’osservazione della legge ingiusta, ad esempio Socrate nel Critone sottolinea l’importanza di osservare la legge anche quando sbagliata.

Distinzione tra l’antichità, medioevo ed età moderna

Riassunta da un'espressione “acquisizione della distinzione tra fatti e norme”, tra essere e dover essere. La cultura antica, infatti, non istituisce una vera separazione tra fattualità e normatività, tra essere e dover essere, l’uomo per capire quale debba essere la condotta da seguire non ha bisogno di riferirsi all’esterno, ma deve far riferimento al proprio interno.

Da una parte ho un fatto in cui la nostra intenzionalità e il dover essere non c’entrano e dall’altra abbiamo un’intenzione, una volontà che ciò accada. Il dover essere dipende da un’intenzionalità umana. Distinzione tra fatti e norme in quanto da ciò che accade (fatti) non si può dedurre ciò che deve accadere (le norme). Si comincia a studiare gli ambiti in cui il dover essere trova applicazione e sono l’etica e il diritto.

In età tardo-moderna si ha totale separazione tra morale e diritto (come dicevo prima). Si ha la riduzione del diritto a pura forma normativa o a fatto. Distinzione tra normatività morale e giuridica: la norma morale non ha sanzione e proviene da noi stessi, la norma giuridica è imposta dall’esterno. Morale come espressione della razionalità umana: i valori provengono dalla razionalità dei soggetti, ma sono universali così come la ragione. Il diritto si compone principalmente dei diritti che pre-esistono alla società (diritti naturali) che il contratto sociale stabilizza e rende certi. Premessa per formare una società basata sulla ragione che si esprime nel diritto.

Nell’età contemporanea si ha un ritorno ad una forma di normatività della natura che si è declinata come conoscenza scientifica cioè dire che abbiamo sbagliato a pensare che le risorse erano infinite, che lo sfruttamento del pianeta non avesse effetti collaterali e questo tipo di conoscenza sta diventando una sorta di base comune rispetto a molte politiche. Da una parte abbiamo una normatività della conoscenza, conoscenza come dovere, ripensamento delle fonti del diritto, nuovi strumenti normativi (soft law e nudging), diritto come strumento di apprendimento, il diritto che “impara” a regolare. Grande ritorno del paragone tra normatività della natura e normatività giuridica. Domanda che ci poniamo è che tipo di rapporto