Riassunto esame Filosofia del diritto , Prof. Sinico Chira, libro consigliato Introduzione alla filosofia del diritto, L'incertezza del diritto , Jori, Pintore

Teresa Colomo

Filosofia del diritto

Approccio giusrealistico = si contraddistingue per ciò che accade di fatto. Il diritto è un fenomeno estremamente sfaccettato.

Neocostituzionalismo: attenzione spasmodica verso le posizioni.

Capitolo 1

Rivelazione delle posizioni di partenza e accostamento alla filosofia analitica del diritto: Norberto Bobbio, Uberto Scarpelli.

Filosofia analisi di altri discorsi non ha un unico oggetto proprio. Il filosofo del diritto è un giurista che si occupa di teoria e non solo di pratica del diritto. Analisi delle pratiche dei giuristi che si basa spesso e volentieri sul linguaggio. Il linguaggio è il medium dei concetti giuridici. La filosofia del diritto studia i nessi fra il diritto e la politica o fra il diritto e l’economia e ha un occhio di riguardo verso le questioni bioetiche.

Filosofia analitica si avvale di presupposti e postulati filosofici, senza essere neutrale o influenzata da faziosità. Non ci si avvale di un linguaggio assiomatico, così come avrebbero voluto fare i filosofi del diritto negli anni ’50. Questo non avrebbe potuto funzionare perché gli esseri umani non potrebbero comprendere un linguaggio assiomatico e perché il linguaggio giuridico possiede delle vacuità semantiche per lo rendono paradossalmente comprensibile in quanto esso si basa sul linguaggio ordinario. Non condivisione di un concetto univoco di discriminazione, ma cosa significa “discriminazione”?

Filosofie analitiche in senso stretto

Filosofie analitiche in senso stretto: 4 distinzioni che differenziano le filosofie analitiche da quelle non.

• Essere dover essere: descrittiva prescrittiva; divisione fra e = funzione e dipende dal linguaggio. Le norme giuridiche non sono descrizioni, non sono osservabili e verificabili e non trasmettono descrizioni sulla realtà ma prescrivono una regola. Nessuna descrizione della realtà ha carattere qualitativo, non ci dice se qualcosa è giusta o sbagliata. Bisogna operare una distinzione fra le leggi giuridiche e le norme scientifiche. Le leggi non sono vere o false ma possono essere valide o invalide. Le fallacie naturalistiche confutano spesso alcune posizioni giuridiche.
• Analitico sintetico: divisione fra e i primi trasmettono delle conoscenze logiche, vere in virtù del loro significato (gli scapoli non sono sposati). Tutte le scienze empiriche si basano su enunciati che sono veri o falsi in virtù delle loro relazioni con il mondo. Queste si riferiscono agli enunciati sintetici.
• Discorsi meta discorsi: divisione fra e i meta discorsi sono discorsi che hanno come oggetto altri discorsi, e non trattano di fatti. Per esempio si parla di meta discorso quando si riferisce un discorso fatto da un altro, come potrebbe essere la critica letteraria o la storia del diritto. I meta discorsi possono limitarsi a descrivere veridicamente ciò che un altro ha enunciato ma i meta discorsi possono essere anche prescrittivi nel momento in cui manifestano una preferenza.
• Contesto di giustificazione o di controllo contesto sociologico: divisione fra e bisognerebbe distinguere le ragioni dalle cause. Le prime sono date dalle regole di fondazione dei nostri discorsi. Nel contesto sociologico non ci si occupa della correttezza di un discorso ma ci si chiede quali sono le cause di un certo discorso. Ci si chiede come mai un certo fatto sia accaduto, occupandosi dei suoi effetti, e non se sia giusto o sbagliato. Nella giustificazione della sentenza il giudice spiega come mai abbia interpretato il caso avvalendosi di una certa norma. Nella motivazione possono essere incluse giustificazioni che contengono un meta discorso.

Le 4 distinzioni sopra descritte possono intersecarsi fra loro.

Le filosofie non analitiche, dette sintetiche, invece, sono quelle che non si occupano di queste distinzioni e si occupano di altri aspetti, come la ricerca della verità o dell’origine del mondo.

Problemi fondamentali: temi della matematica e dell’etica per esempio. Spesso vengono distinti dal diritto.

Problemi centrali: presuppongono la risoluzione dei problemi fondamentali.

La teoria generale del diritto e la filosofia del diritto sono la stessa cosa ma nel corso della storia spesso coloro che avevano alle spalle un passato di studi umanistico-filosofici si elevavano al di sopra di coloro che non li avevano compiuti. La teoria generale del diritto andava in senso opposto ed era quella portata avanti dai giuristi che magari si erano specializzati in un certo ambito del diritto e si occupavano di problemi comuni a tutti i vari ambiti del diritto, anche quelli più lontani dalla propria tradizione normativa.

Capitolo 2

I concetti giuridici

Il concetto è il significato di un termine. Un concetto è giuridico quando si trova adoperato in uno dei vari tipi di discorso giuridico. I concetti sono espressi mediante definizioni. Queste sono gli enunciati tramite i quali si indica il significato di un’espressione linguistica. Ogni definizione ha due elementi. L’espressione che viene definita si chiama definiendum, l’espressione che viene addotta come sinonimo è detta definies.

Secondo la filosofia analitica le definizioni vertono sempre su parole e perciò sono dette nominali. Le definizioni nominali non vertono direttamente sulle cose ma sulle parole per cui le definizioni e le cose sono legate da un rapporto indiretto. Definizioni → parole → cose. In precedenza si riteneva che questo rapporto fosse diretto e perciò nelle filosofie sintetiche le definizioni sono funzionali al conoscimento della realtà.

• Definizione lessicale = viene formulata per dar conto di un uso linguistico diffuso presso una certa comunità di parlanti.
• Definizione stipulativa = prescrivere un significato più o meno radicalmente innovativo. Per esempio i meme.
• Definizione esplicativa = innova parzialmente gli usi linguistici correnti. Per esempio il concetto di democrazia elettronica. Questo viene fatto per far sì che il discorso sia più preciso.

Criteri di valutazione delle definizioni

Una definizione lessicale può essere considerata buona quando è fedele agli usi linguistici correnti che intende riprodurre.

Una definizione stipulativa viene valutata in ragione della sua opportunità rispetto agli scopi che si prefigge chi la formula.

Tecnica di definizione per genere prossimo e definizione specifica.

• Definizione diretta = indica direttamente una parola o dei sinonimi del termine da definire.
• Definizioni indirette o contestuali = definisce non il definiendum isolato bensì un enunciato in cui il definiendum compare (es. lo zucchero è idrosolubile).

Hart = non possiamo esprimere direttamente il significato di termini utilizzati ma dobbiamo ricorrere alle definizioni indirette. Questo si applica ai termini normativi, i quali per ragioni di opportunità devono essere desunti dal contesto: es. dare una definizione di “diritto soggettivo” porterebbe alla ricerca di oggetti inesistenti.

Esistono anche delle definizioni sprovviste di formulazioni linguistiche o, di contro, ostensive. Definizioni implicite = definizioni del significato di un termine in base all’uso che se ne fa. Le definizioni legislative sono delle vere e proprie norme giuridiche: solitamente sono esplicite. Sono sempre definizioni nominali (approccio che si prescrive l’uso di determinate parole).

Definizione legislative vincolanti per il fatto che questa è una caratteristica della legge.

Ma secondo una parte della dottrina le definizioni giuridiche non devono essere definite come vincolanti: definizioni di carattere teorico. Legislatore emana e il suo compito è di natura pratica e spetta al giurista formulare le definizioni. Se il legislatore formulasse definizioni rifletterebbe sulla disciplina da lui dettata e il giurista non sarebbe vincolato dalle definizioni. Ma in realtà il legislatore prescrive all’interprete il modo in cui i termini vanno intesi. Per questo è fallace dire che le definizioni sono vere se rispecchiano l’essenza del concetto definito/corrispondono alla cosa di cui si parla.

Definizioni legislative = frammenti di norme vincolanti per chi accetta il diritto in questione.

Concetti giuridici: significato di un termine appartenente al linguaggio giuridico o che nel diritto assumono un senso più preciso rispetto al linguaggio ordinario.

• Continuità del linguaggio giuridico rispetto a quello ordinario (art. 12 Preleggi → realismo giuridico).
• Diritto come sistema semiotico a parte e isolato (principio di incorporazione → positivismo giuridico).

Spesso queste due distinzioni si accavallano e anche la Corte di cassazione oscilla fra esse.

Riferimento dei concetti giuridici

Riferimento dei concetti giuridici: dal punto di vista empirico spesso si fa riferimento a concetti percepibili con i cinque sensi. Ma il termine empirico di diritto a cosa fa riferimento? È possibile operare una distinzione fra le tesi riduzioniste e le tesi non riduzioniste.

• Tesi riduzioniste: riconducibile a rappresentazioni di fatti o oggetti → teoria giusrealistica: i concetti senza riferimento empirico sono privi di significato.
• Tesi non riduzioniste: non riconducibili a rappresentazioni di fatti o oggetti ma devono includere un riferimento normativo (sono cioè dei concetti normativi).

Tesi riduzioniste estreme della mancanza di significato dei concetti giuridici.

• Karl Olivecrona: i concetti giuridici sono privi di significato ma svolgono un’importante funzione psicologica di suggestione.
• Giusrealismo americano: le affermazioni che fanno uso dei concetti giuridici sono riconducibili a previsioni sul comportamento dei giudici.
• Alf Ross: i concetti giuridici non servono a designare alcun fatto ma a indicare le connessioni fra certe classi di fatti che chiamiamo fattispecie e conseguenze giuridiche. Di conseguenza il concetto potrebbe essere eliminato e sostituito dall’indicazione diretta del collegamento fra fattispecie e rispettiva conseguenza. Il concetto è utile per l’esposizione (ruolo sintattico non semantico).

Tesi non riduzioniste: necessità delle norme → Hart: definizione contestuale.

I concetti giuridici potrebbero essere riferiti come definizioni indirette ovvero contestuali. Questi tipi di enunciati designerebbero una situazione di fatto che viene qualificata da norme giuridiche, annettendo determinate conseguenze. Senza la norma non si può parlare di fatto giuridico.

Scarpelli

• Concetti fattuali: individuabili senza alcun riferimento a norme.
• Concetti normativi: designano fatti determinati attuali o eventuali contemporaneamente conformi a norme (usucapione) ovvero quelli che designano la relazione fra norme e comportamenti (obbligatorio). I concetti normativi, se usati correttamente, hanno significato e permettono di farci conoscere i presupposti per l’applicabilità e le conseguenze.

Qualificazione giuridica: la relazione semiotica (approccio con cui un segno si collega al suo significato) tra una norma giuridica e la materia da essa regolata. Gli oggetti acquistano un certo significato specifico attraverso la qualificazione. Essa opera attraverso la sussunzione entro fattispecie astratte (fattispecie astratta + conseguenza giuridica).

Le qualificazioni giuridiche elementari della condotta umana sono dette modalità giuridiche e possono essere operate sia alla luce di norme di condotta che di competenza.

• Le norme di condotta qualificano comportamenti privi di effetti normativi, ossia non producono a loro volta norme giuridiche.
• Le norme di competenza qualificano comportamenti, spesso denominati “atti giuridici”, che hanno effetti normativi in quanto producono norme giuridiche.

Rilevanza giuridica si attribuisce a un comportamento che è contemplato da una norma giuridica che produce effetti determinati. Se non si producono effetti l’atto è irrilevante.

Validità giuridica ha a che fare con l’appartenenza all’ordinamento. Un atto è conforme quando è compiuto da coloro che hanno facoltà di produrre quegli atti.

Efficacia giuridica: atti che non sortiscono effetti per qualche ragione, o perché sono validi ma non producono effetti.

Diritto soggettivo

Diritto soggettivo: la potestà del volere, cioè quella cosa che conferisce al titolare la facoltà di dominanza su un altro.

Signoria o potestà sul volere: quella cosa che dà al suo titolare il potere di controllare secondo la sua volontà un obbligo attribuito a qualcun altro.

Interesse protetto dall’ordinamento: il diritto soggettivo protegge e favorisce un interesse di chi lo detiene, offrendo quindi qualche vantaggio e beneficio.

Si parla di diritto soggettivo come diritto attribuito a un soggetto. Diritti soggettivi: rights/ius; diritto oggettivo: law/lex. Il pensiero giuridico inizialmente tende a dare la priorità cronologica alla nozione di diritto soggettivo. I diritti naturali sono quelli che spettano agli individui umani in quanto tali. Sono inalienabili, irrinunciabili e inconculcabili; ora si parla di diritti umani più che di diritti naturali perché questi sono volti a soddisfare i bisogni essenziali umani. Per il giusnaturalismo è innegabile la priorità e la precedenza dei diritti soggetti su quelli oggetti, che tra l’altro costituiscono il fondamento di questi ultimi. Per il giuspositivismo il punto di vista è opposto.

Diritti fondamentali: sono quelli riconosciuti nei vari ordinamenti da norme giuridiche di rango apicale. Ma qual è il fondamento ultimo dei diritti? Si tratta di un problema aperto. Il consenso quasi universale dei diritti fondamentali è favorito dalla notevole indeterminatezza delle loro formulazioni normative. Qual è il centro di imputazione dei diritti? È la persona umana. Diritti umani = diritti di persona umana: sono volti a soddisfare i bisogni degli esseri umani e per questo sono attribuiti a tutti gli individui in assenza di specifici riconoscimenti. Sono innegabili poiché trasformano gli individui da esseri umani a persone in senso morale. Il concetto di persona umana è un concetto de re o de dicto? De re: determinato solo dalla realtà; de dicto: concetto di diritto. Il concetto di persona umana si riferisce alle entità che, in una certa cultura, vengono considerate come persone in senso morale, ossia entità dotate di valore morale finale e perciò meritevoli di protezione. Il concetto di persona umana è un concetto morale.

• Pretese: posizioni giuridiche soggettive di vantaggio.
• Permessi o libertà in senso stretto: posizioni giuridiche di vantaggio collegate alla mancanza della pretesa altrui.
• Poteri: non pretese, attribuiti dalle norme di competenza e hanno la facoltà di modificare la situazione giuridica di una persona.
• Immunità: modalità contrapposta ai poteri. La non assoggettabilità al mutamento della propria situazione giuridica.

Modalità giuridiche: le qualificazioni normative elementari della condotta umana operate dal diritto (obbligatorio, vietato …) usate per esprimere le modalità dell’obbligo.

Tutti i diritti “costano”.

Quid ius? La filo del diritto analitica si chiese qual è il significato del termine dando una definizione nominale e non reale.

Capitolo 4

Concezioni idiosincratiche di diritto.

Giusnaturalismo

L’oggettivismo etico è un problema per le altre concezioni di diritto; nelle fasi storiche in cui era prevalente il giusnaturalismo, come per esempio quelle in cui era imposta la religione cattolica come religione di Stato, le società erano più armoniose e si tendeva a condividere gli stessi principi etici. I principi giusnaturalisti sono, per i giusnaturalisti, talmente chiari e autoevidenti che non necessitano di dimostrazione e ciascuno li trova scritti nel proprio cuore. I diritti soggettivi sono oggi declinati come diritti fondamentali. Ci sono una serie di critiche che hanno portato all’abbandono, in Occidente, delle teorie giusnaturaliste, e si sono trasformati in dottrine neocostituzionaliste. Si è arrivati a questo perché certe teorie soddisfano solo in parte per la loro natura di indeterminatezza.

Quando un danno è rilevante e ingiusto? I giuristi giusnaturalisti non si pongono il problema perché per loro i principi sono universali e condivisi da tutti.

Idea per cui ci sono certi principi imperituri nel diritto; perché non considerare quelli come giusnaturalisti? No perché sono semplicemente circoscritti a un certo ambito territoriale. Il giusnaturalismo non ammette il dissenso, ammette l’errore.

Gerarchia assiologica, non c’è accordo; spesso i giuristi intervengono per rivedere l’ordine delle loro priorità. Il giusnaturalismo continua a tornare in forme nuove. Il giusnaturalismo ha un merito storico nell’idea dei diritti inalienabili degli individui; è un presidio giuridico che ha contribuito ad aumentare il livello di benessere degli individui. Per alcuni il diritto deve essere dimostrato e le prescrizioni (principi) giusnaturalistiche non possono essere dimostrate. Il diritto naturale mutevole è una riedizione del giusnaturalismo e viene meno uno dei principi, ovvero l’immutabilità e imperturbabilità del diritto. In sostanza il diritto deve ispirarsi alla morale ma poiché essa non è unica per tutti i tempi e tutti i luoghi (mores) il diritto naturale è mutevole. Così facendo il diritto incorpora un fondamento di giustizia e moralità. Ma anche all’interno di una stessa società ci sono più morali e una pluralità di concezioni a proposito dello stesso concetto, quindi il problema persiste. Per il giusnaturalista tutti hanno le stesse idee sul contenuto di ciascun diritto soggettivo. Un’ulteriore critica ai giusnaturalismo riguarda il fatto che per costoro ciò che è dissenso non è diritto, per alcuni studiosi si tratta di