Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Sbordoni Chiara, libro consigliato Manuale multimediale di filosofia del diritto, Casadei, Zanetti

FILOSOFIA DEL DIRITTO

Cos’è la filosofia del diritto?

La locuzione «filosofia del diritto» compare piuttosto di recente se pensiamo agli autori che studieremo: nel

XIX secolo, Georg Wilhelm Friedrich Hegel scrive «Lineamenti fondamentali di filosofia del diritto».

La filosofia del diritto appartiene alla filosofia pratica e non alla filosofia teoretica e speculativa che studia i

comportamenti umani.

La filosofia pratica può essere riconducibile alla scienza giuridica o essere considerata come branca della

filosofia. Si distingue anche tra filosofia del diritto «dei giuristi» e filosofia del diritto «dei filosofi»

(Bobbio).

La filosofia del diritto tenta di rispondere al «perché» del diritto, si interroga sul senso del diritto e sulla sua

essenza, ossia «su ciò che fa sì che il diritto sia ciò che è»

•TRE LIVELLI DI ANALISI:

1. La filosofia del diritto esplicita il fondamento del diritto: perché esiste il diritto piuttosto che l’assenza del

diritto? A che condizioni? È bene che esista il diritto e perché?

2. La filosofia del diritto discute in modo critico il diritto esistente, chiedendosi sulla sua in/accettabilità,

il/legittimità, in/giustizia

3. La filosofia del diritto delinea un quadro per il diritto futuro, interrogandosi su come il diritto dovrebbe

essere, a partire dal suo fine.

La filosofia del diritto si occupa: «di concetti e termini che non necessariamente compaiono nel diritto

positivo, ma sono da questo presupposti e necessari al suo esame» e «dei problemi filosofici che hanno

rilevanza per le questioni giuridiche»

Vi è chi ritiene che la filosofia del diritto si occupi dei problemi assiologici (etici), della giustizia ma ciò si

accosta a quelle filosofie del diritto per cui la giustizia può essere conosciuta, dimostrata e ne costituisce

addirittura l’essenza.

La teoria generale del diritto si occupa dei problemi generali del diritto, dei concetti e termini più rilevanti

adoperati dai giuristi

•La teoria generale del diritto «elabora, mediante comparazione e astrazione generalizzante alcune categorie

centrali del diritto, ricorrenti nei diversi sistemi giuridici per ricavarne figure di qualificazione»

•Esempi: ordinamento, norma, diritto soggettivo, sanzione, ecc.

Tale teorizzazione si snoda in due parti:

«nomostatica»: teoria della norma; analizza la struttura della norma astraendola dal contesto

«nomodinamica»: teoria dell’ordinamento; inserisce la norma nel sistema giuridico

La sociologia del diritto studia sul piano teorico ed empirico il rapporto tra diritto e società e le influenze

reciproche, tra mutamenti sociali e mutamenti giuridici

Si interessa della «law in action» e non della «law in the books»

• Macrosociologia: studia la società nel diritto, ad esempio comportamenti sociali conformi alla norma; gli

effetti (efficacia e impatto) della norma

• Microsociologia: studia il diritto nella società, ad esempio la funzione del diritto nella società (riduzione

della complessità, legittimazione del potere, orientamento dei comportamenti, trattazione dei conflitti

dichiarati, ecc.)

METODO: Ipotesi, ricerca attraverso metodi qualitativi o quantitativi.

L’antropologia del diritto studia la complessità del concetto di diritto, che si traduce

• in una definizione di fenomeno giuridico più ampia di quello che all’opposto lo riduce alla norma positiva

intesa come emanazione della volontà del sovrano, cercando di tratteggiare i caratteri dell’umano, osserva e

studia gli uomini nella loro diversità, nei vari modi di organizzazione sociale e nella pluralità delle culture,

cercando di sfuggire alla tentazione di ridurre l’umano ad un solo particolare tipo di uomo, che vive in una

altrettanto particolare cultura, nel suo peculiare modo di organizzazione sociale e giuridica. La suggestione

che ne deriva è quella di vedere il molteplice che si nasconde nell’identico– e nel tentativo di

universalizzazione che si esprime nella standardizzazione dell’identico– ; cogliere il movimento e la storicità

in ciò che appare statico»

Il mito di Antigone. Le radici del “diritto naturale”

Per iniziare a parlare di filosofia del diritto, molti studiosi ritengono importante un testo classico del poeta

tragico Sofocle, Antigone (442 a.C.).

Questa tragedia rileva per il modo con il quale è stata interpretata e per le idee che ha suscitato nei suoi

lettori. Questa è una caratteristica della storia della filosofia del diritto: anche se si può ritenere che sia stata

fatta un’interpretazione tradizionale inaccurata del testo, ha comunque influenzato il funzionamento di

ordinamenti normativi reali e per questo è rilevante dal punto di vista della materia.

In questo caso, non rileva tanto sapere quali fossero le intenzioni storiche del poeta Sofocle, quanto

inquadrare il ruolo che la sua tragedia ha avuto e ha nella riflessione filosofica giuridica.

Edipo non può sfuggire alla maledizione che ha colpito la sua stirpe e senza saperlo sposa la sua stessa

madre, Giocasta, e diventa re di Tebe. Quando l’incesto viene svelato, Giocasta si uccide e Edipo si acceca.

Nasce un problema di successione dinastica, perché entrambi i figli di Edipo, Eteocle e Polinice, ambiscono

alla corona. I due fratelli decisero di regnare ad anni alterni. Tuttavia Eteocle al termine del primo anno si

rifiuta di cedere il trono a Polinice, violando così il patto. Quest’ultimo, raduna un esercito e muove

all’attacco di Tebe e di re Eteocle. I due fratelli finiscono con l’uccidersi l’un l’altro, ma l’esercito invasore è

sconfitto. Creonte, fratello di Giocasta, diviene così re di Tebe.

Creonte deve decidere con un atto pubblico chi, a prescindere da legami famigliari, era amico di Tebe e chi il

nemico. Perciò ordina che Eteocle sia seppellito con tutti gli onori, ma vieta la celebrazione per Polinice, il

cui corpo giacerà abbandonato.

Il decreto di Creonte impone di infrangere una norma riguardante gli obblighi fondamentali nei

confronti dei defunti.

Le due sorelle di Eteocle e Polinice, Ismene e Antigone, ritengono che il decreto di Creonte sia ingiusto e

disumano, ma mentre Ismene crede che non vi sia altro da fare se non rispettarlo, Antigone si dichiara

pronta a disubbidire e a dare sepoltura al fratello. Per questo motivo Antigone verrà condannata a morte.

Il figlio di Creonte, Emone, che è anche il fidanzato di Antigone, tenta di far cambiare idea al padre ma

quando ci riesce sarà già troppo tardi: Antigone si è già uccisa impiccandosi ed Emone si è trafitto a morte.

Uno dei temi fondamentali della tragedia è quello della philia, termine che va oltre il concetto di amicizia e

si estende anche alle relazioni politiche e sociali in generale.

Bisogna stabilire chi è amico della città di Tebe e chi è il nemico pubblico.

Antigone dichiara che lei è nata per amare e non per odiare e la ratio delle sue azioni non si basa

sull’identificazione di un nemico politico, ma sull’identificazione dell’amico su un piano esistenziale.

Sulla base di queste affermazioni, Creonte risponde che un nemico rimane tale anche da morto.

D’altra parte, la ratio che guida Creonte è la logica di separazione del piano meramente famigliare ed

esistenziale da quello politico e lo stabilire qui e ora un problema concreto.

I due personaggi appaiono opposti: Antigone sembra incarnare il rapporto di sangue, Creonte una razionalità

politica; Antigone sembra avere in mente valori religiosi e universali e per questo disobbedisce, mentre

Creonte ha di fronte il problema concreto.

Antigone è diventata simbolo della resistenza alla legge ingiusta e dell’essere umano libero che non si piega

all’ordine del tiranno e che non teme di morire per ciò che ritiene giusto.

L’atto di Antigone è considerato da molti un atto di «disobbedienza civile». La differenza con l’obiezione di

coscienza è che quest’ultima ha per oggetto singole norme e non l’ordinamento nel suo complesso, è un atto

individuale basato su principi etici personali; mentre la disobbedienza civile è una prassi collettiva, pubblica

e non violenta che si avvale di una concezione pubblicamente condivisa della giustizia e si pone come

obiettivo il cambiamento di una legge ingiusta e non semplicemente il sottrarsi alla sua obbedienza.

Un altro tema importante è la dicotomia tra diritto naturale e diritto positivo.

Antigone giustifica la sua disobbedienza affermando che non riteneva che norme poste dal legislatore

potessero prevalere sulle leggi non scritte e assolute che esistono da sempre. Accanto alle norme volute

dall’autorità civile, esistono norme di altro tipo, non scritte e assolute, maggiormente vincolanti.

Queste norme prendono il nome di diritto naturale e le dottrine che ammettono l’esistenza di questo tipo di

diritto accanto a quello ordinario rientrano nell’ambito del giusnaturalismo.

Il diritto naturale ha varie caratteristiche:

•universale/assoluto

•è concepito come una categoria critica, come la perenne possibilità di mettere in discussione gli assetti

normativi. Le ragioni possono essere varie: in base alla natura delle cose, alla volontà di Dio, alla ragione

umana.

•introduce l’idea della possibilità di norme diverse e giuste rispetto al diritto ordinario/positivo

assiologicamente a questo superiore (o per la connessione alla ragione, o alla natura o alla volontà di Dio).

Il giusnaturalismo dunque non genera solo l’idea di norme di altro genere rispetto al diritto ordinario, ma

afferma che sia assiologicamente a questo superiori per via della loro connessione alla Ragione, alla Natura,

o alla volontà di Dio. Questa è una nozione fondativa di diritto naturale, che permette l’elaborazione in

positivo di una struttura di obblighi e divieti validi.

Proprio a partire da Antigone, il giusnaturalismo genera anche l’idea dell’auspicabile vulnerabilità del diritto

ordinario alla critica; una critica che può essere condotta a partire da ordinamenti alternativi a quello

giuridico come, ad esempio, l'ordine religioso, morale e così via.

Questa è una nozione critica del diritto naturale, che permette la messa in discussione delle norme del diritto

ordinario, l'elaborazione di argomenti per l'abrogazione, la modifica o la riforma di determinate norme.

Al giusnaturalismo si contrappone il giuspositivismo, il diritto posto dal legislatore che ha una certa

specificità e mutabilità nel tempo e nello spazio.

Il giuspositivismo ritiene che il diritto naturale non sia giuridicamente rilevante; tuttavia si tratta di una

posizione che emerge in epoca moderna.

In Antigone la dottrina del diritto naturale è incarnata:

1 nel rispetto per i congiunti in via universale

2 nel culto del seppellimento dei morti specie se familiari

3 nelle relazioni di sangue, doveri della stirpe a cui siamo collegati; alla famiglia, clan, tribù= gruppi

con i quali è spesso possibile identificarsi per via del richiamo del sangue

4 la norma non scritta è assoluta, scrutando nel proprio cuore, nella propria coscienza o nella volontà

degli Dei

Antigone fa riferimento agli Dei, una volontà ancestrale, divina che è alla base del DIRITTO NATURALE

Il giusnaturalismo si può basare anche su presupposti diversi da quelli visti in Antigone ad esempio, la

ragione umana, con elaborazioni assai diverse da parte dei filosofi giusnaturalisti

Il diritto naturale, in tal caso, emerge attraverso il ragionamento, l’indagine razionale, l’ascolto ragionevole

della natura delle cose umane.

Non possiamo dire che Sofocle fosse un giusnaturalista, almeno non in modo consapevole perché nel suo

orizzonte categoriale non immaginava l’opzione giuspositivista.

I 3 pilastri del pensiero giusfilosofico

Esistono 3 dottrine principali quando si parla di pensiero giusfilosofico: giusnaturalismo, giuspositivismo e

giusrealismo.

Il GIUSNATURALISMO prevede una concezione dualistica del diritto: il diritto non è riducibile al diritto

«posto» dal legislatore.

L’esistenza del diritto positivo afferma e giustifica l’esistenza e la conoscibilità del diritto naturale,

postulando l’esistenza di una dimensione del diritto «prima», «oltre», e «sopra» il diritto vigente.

Il diritto naturale è il diritto «non posto» dal legislatore: esiste indipendentemente dall’atto di statuizione.

È un diritto non scritto nelle leggi degli uomini e non coincide necessariamente con le leggi emanate dal

legislatore, è universale e immutabile.

Alcuni studiosi ravvisano un vizio di ragionamento commesso dai teorici giusnaturalisti (fallacia

naturalistica)

La critica alla teoria naturalista poggia su due presupposti:

1 Semiotico: la Grande Divisione tra discorsi descrittivi e quelli prescrittivi;

2 Metaetico: l’impossibilità di transizione con mezzi meramente logici dal discorso descrittivo a quello

prescrittivo. Questa tesi è una riformulazione della cosiddetta legge di Hume (mantenimento della

distinzione tra il piano dell’essere e quello del dover essere in modo da valutare l’utilità di vari

comportamenti).

La critica al giusnaturalismo prende il nome di fallacia naturalistica, ed è l'errore logico di derivare

conclusioni prescrittive (cosa si dovrebbe fare) da premesse descrittive (cosa accade in natura). In sintesi,

consiste nel sostenere che qualcosa è giusto semplicemente perché è naturale, o immorale perché è

"contro natura".

Il GIUSPOSITIVISMO invece sostiene che il diritto è solo diritto positivo, posto dal legislatore. In quanto

tale è sempre un diritto eteronomo, che deriva da una fonte esterna.

È un diritto variabile, che può cambiare nel tempo con il mutare della volontà dell’autorità preposta a porlo

in essere e all’ambiente geografico.

Il positivismo giuridico formalista (Kelsen) è una specifica tipologia di positivismo giuridico che tematizza

la separazione tra diritto e morale. Tuttavia, non tutto il positivismo giuridico è formalista.

Infine il GIUSREALISMO studia «come il diritto è» e si contrappone al giusnaturalismo e al formalismo

giuridico

Il diritto reale è il diritto vivente, il diritto che non proviene né dalla natura né dalla volontà del legislatore

ma dai comportamenti sociali diffusi ripetuti e frequenti, dalle opinioni dei giuristi e/o dalle decisioni dei

giudici.

È un diritto dinamico e variabile che si riferisce a un certo contesto sociale in una determinata epoca storica.

È un diritto che si rileva negli usi e costumi prevalenti nella società, che esprime bisogni e interessi

provenienti dai consociati, che manifesta le esigenze che si esprimono nella dottrina dei giuristi e nella

giurisprudenza in risposta al diffuso sentire sociale. Il diritto reale si conosce osservando la condotta dei

consociati, le opinioni dei giuristi e le decisioni dei giudici.

Prevede una concezione storico sociologica del diritto e tematizza sempre la separazione tra diritto e morale.

L’utile e il giusto: Platone

Platone (5/4 secolo a.C.) è stato allievo di Socrate, il quale non ha lasciato nulla di scritto ma è protagonista

dell’opera di Platone: La Repubblica.

Socrate e Platone hanno origini diverse: il primo era figlio di una levatrice e di uno scultore, mentre Platone

era di nobili origini.

Il lavoro della madre di Socrate influì molto sul suo pensiero sulla sua intuizione sul metodo dialogico

maieutico. Anche Platone sceglie il dialogo, ma scritto: la forma letteraria dei dialoghi filosofici nei quali

descrive il metodo socratico (fondato sul dialogo).

La confutazione costituisce il procedimento attraverso il quale Socrate conduce il suo interlocutore alla

consapevolezza dell’ignoranza o della fallacia delle sue opinioni; l’arte maieutica (pars costruens) porta

Socrate a suscitare dagli animi quelle verità che essi stessi non erano consapevoli di possedere (egli afferma:

«da me non hanno imparato mai nulla, ma da loro stessi scoprono e generano molte cose belle»).

Platone è tradizionalmente considerato un filosofo idealista, che identifica una realtà separata, alta, ideale,

superiore a quella «sensibile» e mutevole in cui gli esseri umani vivono. Questa realtà separata è

l’IPERURANIO: zona al di là del cielo dove risiedono le IDEE (universali, immutevoli).

L’opera che ha per oggetto la giustizia è la Repubblica. Il protagonista è Socrate, che enuncia un principio:

la polis (Città-stato greca) è come un essere umano scritto a lettere maiuscole, più grande degli esseri umani

che la compongono: quindi se si cerca la giustizia nella polis, la si trova anche nell’uomo, ma probabilmente

si fa meno fatica a cercarla nella polis in quanto è più grande.

Questo significa concepire la polis, ossia l’ordinamento giuridico-politico, come un organismo in cui

ciascuno fa la propria parte. In un organismo infatti le parti sono per forza differenziate: nel corpo umano il

cuore è più importante dei piedi, si può vivere senza capelli ma non senza polmoni.

Quella di Platone è quindi una premessa anti egalitaria: la polis si compone di varie parti, ma alcune saranno

più nobili e vitali di altre.

In Platone la giustizia si esprime in un macro e in un micro-livello.

Il macro-livello riguarda la giustizia nella polis.

Nella polis ideale esistono 3 classi fondamentali:

- Gli artigiani e i contadini, che devono lavorare e obbedire; dotati della virtù della Temperanza e

con un’anima bronzea o ferrea

- I guardiani guerrieri, che devono