Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Ricciardi Mario, libro consigliato Il concetto di diritto, Hart

FILOSOFIA DEL DIRITTO

La filosofia del diritto non è una materia di diritto positivo, ma una disciplina accademica antica, che accompagna

l’uomo sin dagli albori della civiltà. Fin dall’inizio delle società organizzate ci si è posti domande sul significato del

diritto, sulla sua natura e sul suo rapporto con la giustizia e la morale. Comprendere il diritto significa comprendere la

società, i suoi valori e gli ideali di giustizia che essa persegue, come quelli inscritti nella nostra Costituzione.

Herbert Hart

Herbert Lionel Adolphus Hart fu un filosofo britannico, formatosi e poi docente all’Università di Oxford. Durante la

Seconda guerra mondiale svolse un ruolo nelle attività di spionaggio dell’esercito britannico. Dopo il conflitto tornò

alla vita accademica, dedicandosi allo studio della filosofia e, in particolare, alla filosofia del diritto.

Hart scrisse alcuni articoli fondamentali sui diritti naturali e ottenne una cattedra prestigiosa a Oxford, dove tenne

corsi di enorme successo, frequentati da studenti provenienti da tutto il mondo, compresi gli Stati Uniti. Nel 1961

pubblicò la sua opera più celebre, The Concept of Law, frutto di dieci anni di lavoro intenso. Questo libro nasce da

domande semplici e universali, come “che cos’è il diritto?”, interrogativi che ogni individuo si pone, consapevolmente

o meno.

I filosofi di Oxford

Alla fine dell’Ottocento, il progresso scientifico aveva spinto molti pensatori ad applicare nuovi metodi di analisi ai

problemi umani e sociali, utilizzando strumenti come la logica e l’analisi linguistica. Da queste radici si svilupperà, nel

Novecento, la filosofia analitica, che dopo la Seconda guerra mondiale diventa una delle correnti più influenti,

soprattutto nel mondo anglosassone.

La filosofia analitica si propone di comprendere i pensieri e i concetti attraverso l’analisi del linguaggio, perché il

linguaggio è il veicolo del pensiero stesso. Secondo filosofi come Bertrand Russell, occorre andare oltre la superficie

del linguaggio per scoprirne la struttura profonda, la struttura logica della realtà. Egli auspicava la creazione di un

linguaggio chiaro, trasparente e simbolico, capace di rappresentare con precisione il mondo.

Ludwig Wittgenstein, inizialmente vicino a questa impostazione, successivamente mutò prospettiva. Nella sua

seconda fase, sostenne che per comprendere la filosofia bisogna partire dal linguaggio ordinario, da come le persone

parlano realmente, e non da un linguaggio ideale. Questa nuova direzione diede origine alla cosiddetta Oxford

Philosophy, corrente che pone al centro l’analisi del linguaggio quotidiano.

Tra i filosofi di Oxford influenzati da Wittgenstein vi fu John Cook Wilson, che sottolineò l’importanza di analizzare con

attenzione il linguaggio ordinario per chiarire molti concetti e distinzioni apparentemente complessi e John Austin. In

particolare quest’ultimo scrisse il celebre saggio A Plea for Excuses, che riflette sul linguaggio della responsabilità,

delle scuse e delle giustificazioni: elementi che riguardano la colpa, la libertà e l’azione umana.

Il contesto storico

Sul piano storico, la riflessione di Hart nasce all’interno della complessa realtà dell’Inghilterra del secondo dopoguerra.

Il Paese, uscito stremato dal conflitto, stava attraversando profonde trasformazioni economiche, sociali e politiche.

Con la sconfitta elettorale di Churchill e l’ascesa dei laburisti, si aprì una stagione di riforme e modernizzazione che

avrebbe inciso profondamente sul tessuto civile della nazione. In questo clima di cambiamento, Hart prese parte attiva

al dibattito pubblico, sostenendo battaglie civili come l’abolizione delle norme che punivano i rapporti omosessuali.

In un contesto come quello inglese, da sempre animato dal confronto tra conservatori e radicali, Hart si colloca

chiaramente nel campo dei riformatori. Il suo pensiero riflette la fiducia nella possibilità di rinnovare le istituzioni

senza rinnegare la tradizione: un atteggiamento che non solo caratterizza la sua personalità, ma costituisce anche il

nucleo etico e politico della sua filosofia del diritto.

Parallelamente, sul piano internazionale, si svolgevano i processi di Norimberga (1945–46), che segnarono un punto di

svolta nella riflessione giuridica. Per la prima volta emerse in modo drammatico il problema del positivismo giuridico:

il fatto che regimi totalitari come nazismo e fascismo avessero agito formalmente entro i confini della legalità portò i

giuristi a interrogarsi sul rapporto tra diritto e morale. Se leggi ingiuste possono essere “legali”, allora qual è il confine

tra ciò che è giuridico e ciò che è morale?

Hart affrontò questo nodo teorico nelle sue lezioni tenute ad Harvard nel 1957, poi raccolte nel saggio Il positivismo

giuridico e la separazione tra diritto e morale. In esso difende la distinzione fra diritto e morale, ma non nega la loro

connessione. La separazione, secondo Hart, è necessaria per due motivi: evitare che il diritto venga confuso con gli

ideali morali e impedire che ciò che è legale venga automaticamente considerato morale. Accettare la totale

equivalenza tra diritto e morale significherebbe legittimare qualsiasi potere autoritario.

Hart, quindi, riconosce che diritto e morale sono strettamente connessi ma non coincidenti: il diritto può richiamarsi

alla moralità, ma non può sostituirla.

Hart, Bentham e Austin: analisi, imperativismo e formalismo

Hart eredita parte della tradizione analitica di Jeremy Bentham e John Austin, entrambi sostenitori del positivismo

giuridico e di un approccio analitico allo studio del diritto. Tuttavia, egli si distacca su tre punti principali:

1. Studio analitico del diritto

Bentham e Austin concepiscono la filosofia del diritto come un procedimento puramente analitico e decompositivo: i

concetti giuridici vengono scomposti nei loro elementi costitutivi per ottenere definizioni rigorose e un linguaggio

tecnico privo di ambiguità.

Hart condivide la tradizione analitica, ma rifiuta l’idea che l’indagine filosofica possa limitarsi a un’operazione logico-

linguistica. Per lui, l’analisi del linguaggio giuridico deve essere accompagnata da una riflessione sul suo uso sociale e

funzionale, poiché il diritto non è solo insieme di termini da chiarire, ma una pratica viva che struttura la convivenza

umana.

2. Concezione imperativista del diritto

Bentham e Austin sostengono che il diritto consista essenzialmente in un comando del sovrano sostenuto dalla

minaccia di una sanzione. In questa prospettiva, la norma giuridica è un imperativo, un ordine formulato attraverso il

verbo “dovere”.

Hart osserva che nel linguaggio ordinario il diritto non si manifesta sempre in forma imperativa, e che molte norme:

 Conferiscono poteri;

 Autorizzano comportamenti;

 Riconoscono diritti;

 Disciplinano procedure.

Hart critica quindi la riduzione del diritto a ordini coercitivi, sostenendo che una tale visione non rende conto della

varietà delle funzioni normative né del carattere cooperativo dell’esperienza giuridica.

3. Formalismo giuridico

Bentham e Austin attribuiscono grande importanza alla forma: essa garantisce certezza e regolarità, tutelando la

stabilità delle relazioni e conferendo solennità agli atti civili rilevanti.

Nel Novecento il formalismo è stato criticato per irrigidire la giustizia e separare il diritto dalla realtà sociale. Hart

assume una posizione equilibrata:

 Non lo rifiuta né lo accetta totalmente;

 La forma è necessaria per garantire certezza e prevedibilità;

 Deve essere temperata da flessibilità interpretativa, affinché il diritto possa adattarsi ai casi concreti e ai

mutamenti della società.

Are There Any Natural Rights? (1955)

Nel 1955 Hart pubblica il saggio Are There Any Natural Rights?, in cui affronta il tema dei diritti morali o pregiuridici,

ossia diritti che esistono indipendentemente da un ordinamento positivo.

 L’Illuminismo aveva formulato l’idea di diritti naturali come fondamento di libertà e uguaglianza, ripresa nella

Dichiarazione d’Indipendenza americana e nella Rivoluzione francese.

 Hart riprende questa tradizione in chiave analitica, osservando che nel linguaggio comune si riconosce

spontaneamente la libertà e la proprietà altrui (“non puoi toccarlo, è mio”; “ha il diritto di farlo”), anche al di

fuori di un contesto giuridico formale.

 Da queste pratiche linguistiche deriva, secondo Hart, l’idea di un diritto naturale fondamentale: il diritto di

eguale libertà, basato sul riconoscimento reciproco della libertà degli altri come si pretende per sé.

Hart individua quattro esempi di diritti naturali fondamentali:

1. La promessa: limita la libertà di chi la formula, vincolandolo a un’altra persona, che acquisisce il diritto di

esigere il mantenimento dell’impegno. Il diritto nasce dall’impegno, non dall’interesse tutelato.

2. L’autorizzazione: consiste nel concedere a qualcuno il permesso di fare qualcosa che prima non gli era

consentito, redistribuendo legittimamente libertà senza violare il principio di eguale libertà.

3. L’obbligazione reciproca: quando individui accettano vincoli comuni per vivere in comunità ordinata,

sottomettendosi a regole nella convinzione che anche gli altri faranno lo stesso. In contesti organizzati,

queste relazioni danno origine a veri diritti morali di obbedienza.

4. La famiglia (esempio poi abbandonato da Hart per ambiguità): mostra come diritti e doveri possano derivare

da rapporti naturali e asimmetrici, come nel legame tra genitori e figli, in cui il minore non è titolare diretto di

diritti ma i genitori agiscono in suo nome.

Hart conclude che non esistono risposte definitive, ma il saggio pone le basi per la concezione di diritto che svilupperà

pienamente in The Concept of Law.

The Concept of Law (1961)

Hart non rifiuta del tutto il giusnaturalismo, ma propone una visione analitica del diritto che integra elementi del

positivismo con alcuni aspetti del diritto naturale.

 Giusnaturalismo: esistenza di diritti naturali innati, soggettivi e inalienabili; superiorità rispetto al diritto

positivo.

 Diritto positivo: prodotto della volontà umana, valido in un determinato periodo storico.

Hart, pur essendo positivista, riconosce che un ordinamento giuridico deve contenere un “contenuto

minimo di diritto naturale”, cioè norme fondamentali necessarie alla convivenza (come la proibizione della

violenza). Senza queste, il diritto non può assolvere la sua funzione sociale.

Hart si colloca nella tradizione inglese della giurisprudenza analitica (Bentham, Austin), arricchita

dall’influenza della filosofia analitica di Oxford.

Analizza il linguaggio giuridico secondo tre funzioni principali:

1. Descrittiva: rappresenta fatti o situazioni.

2. Prescrittiva: impone o suggerisce comportamenti.

3. Ascrittiva: attribuisce diritti e doveri.

Il suo obiettivo è distinguere il diritto dalla morale e dalla coercizione, senza fornire definizioni formali del

termine “diritto”.

Dunque:

 Pur essendo positivista, Hart riconosce un legame minimo con la morale.

 Un ordinamento che non rispetti alcune esigenze fondamentali della natura umana (es. tutela della

vita, proibizione della violenza, cooperazione) non può essere considerato un vero diritto.

 Queste verità costitutive della convivenza umana costituiscono il contenuto minimo del diritto

naturale.

PRIMO CAPITOLO: PROBLEMI PERSISTENTI

1. INCERTEZZA DELLA TEORIA GIURIDICA

Hart affronta la questione fondamentale della filosofia del diritto: “Che cos’è il diritto?”. Nonostante secoli di

riflessioni, la domanda non ha mai avuto una risposta definitiva. Diverse definizioni parziali hanno cercato di

rispondere, ad esempio:

 “Il diritto è ciò che i giudici decidono nelle controversie”;

 “Le leggi sono fonti del diritto, non parti del diritto stesso”;

 “Il diritto è la norma primaria che stabilisce la sanzione”.

Hart osserva che queste definizioni colgono solo alcuni aspetti della realtà giuridica e non spiegano la struttura

complessiva del diritto. In ogni società, il diritto si manifesta attraverso un insieme di norme socialmente riconosciute,

distinguibili in cinque categorie principali:

1. Norme che proibiscono o comandano comportamenti sotto minaccia di sanzione (es. “non rubare”).

2. Norme che impongono il risarcimento per danni causati da comportamenti illeciti.

3. Norme che stabiliscono condizioni per atti giuridici, come contratti, testamenti o provvedimenti che

conferiscono diritti e obblighi.

4. Norme che istituiscono tribunali, i quali verificano le violazioni e fissano sanzioni o risarcimenti.

5. Norme che regolano il potere legislativo, permettendo di creare o abrogare leggi.

Hart segnala anche casi problematici che mettono in discussione la piena natura giuridica di alcuni ordinamenti:

 Diritto primitivo: sistemi di società antiche o tribali, con caratteristiche rudimentali.

 Diritto internazionale: manca un potere legislativo centrale, le sanzioni non sono uniformi e gli Stati

partecipano volontariamente, rendendo incerta la sua natura giuridica.

2. TRE PROBLEMI RICORRENTI

Hart individua tre questioni fondamentali nella riflessione sul diritto:

1. Differenza tra diritto e ordini sostenuti da minacce

Alcuni giuristi, come Austin, definiscono il diritto come un insieme di comandi sostenuti da minacce emanati

da un sovrano. Hart riconosce un elemento di verità, ma sottolinea che molte norme conferiscono poteri,

diritti o regolano procedure, e non si limitano a imporre obbedienza.

2. Rapporto tra obbligo giuridico e obbligo morale

Diritto e morale regolano comportamenti, ma in modi diversi: la morale riguarda valori interiori e intenzioni,

il diritto si fonda su regole esterne e sanzionate. Talvolta coincidono (es. divieto di omicidio), ma Hart

sottolinea che il diritto ha una struttura autonoma e funzioni sociali specifiche.

3. Che cosa sono le norme

Una norma esiste quando un gruppo segue regolarmente un comportamento e reagisce alle deviazioni:

o Norme giuridiche: la violazione comporta sanzioni istituzionalizzate.

o Abitudini o convenzioni sociali: la violazione non comporta punizioni organizzate.

Hart evidenzia la zona di indeterminatezza: ogni norma ha un nucleo certo ma anche un margine ambiguo. In questi

casi, il giudice deve interpretare e adattare le regole ai casi concreti, in parte creando diritto.

SECONDO CAPITOLO: NORME GIURIDICHE, COMANDI E ORDINI

Hart analizza il rapporto tra diritto e comando, concentrandosi sulla teoria di John Austin (esposta nel saggio The

Province of Jurisprudence Determined).

1. VARIETÀ DI IMPERATIVI

 Un imperativo è un ordine espresso con l’intenzione che l’altro si conformi.

 Si distingue da richieste o suppliche perché implica obbedienza, eventualmente accompagnata da minaccia.

 Hart chiama queste situazioni ordini sostenuti da minacce o ordini coercitivi.

Tuttavia:

 Non tutti i comandi sono sostenuti da minacce: il comando implica autorità riconosciuta, non solo paura della

punizione.

 Né il comando come esercizio di autorità né l’ordine coercitivo spiegano da soli il diritto.

2. IL DIRITTO COME INSIEME DI ORDINI COERCITIVI

Austin sostiene che il diritto sia un insieme di ordini generali sostenuti da minacce, mentre Hart ne mostra i limiti.

È vero che esiste una certa somiglianza tra legge penale e ordine coercitivo:

 La legge si riferisce a tipi generali di condotta.

 Si applica a una classe generale di persone, che devono riconoscerla e rispettarla.

Tuttavia, ci sono differenze fondamentali:

 Le leggi vengono applicate tramite istituzioni (polizia, tribunali), non direttamente dal legislatore.

 Una legge può essere valida anche se i destinatari non ne sono a conoscenza immediata.

 Le leggi hanno stabilità e permanenza, mentre un ordine diretto ha effetto immediato e temporaneo.

 L’obbedienza generalizzata non basta: servono istituzioni, procedure e ruoli giuridici.

Austin collega il diritto alla sovranità, ma Hart osserva che nei sistemi moderni:

 Esistono legislatori subordinati, vincolati da norme superiori.

 L’organo supremo (ad esempio il Parlamento) non obbedisce abitualmente a nessuno.

Conclusione:

Il diritto moderno non si esaurisce negli ordini coercitivi; comprende anche norme che attribuiscono poteri, regolano

competenze e definiscono procedure. Questi aspetti saranno approfonditi nei capitoli successivi attraverso la

distinzione tra norme primarie e secondarie.

TERZO CAPITOLO: LA VARIETÀ DI NORME GIURIDICHE

Hart mostra che non tutte le norme giuridiche possono essere ridotte a semplici ordini coercitivi.

Osserva che in ogni ordinamento esistono diverse varietà di norme, le quali, per almeno tre aspetti principali, non si

adattano al modello dell’ordine coattivo.

Le sue critiche si sviluppano su tre piani principali:

1. Il contenuto delle norme giuridiche;

2. Il loro ambito di applicazione;

3. I modi della loro origine.

1. CONTENUTO DELLE NORME GIURIDICHE

Hart distingue principalmente tre tipi di norme nell’ordinamento:

1. Norme penali (coattive)

 Impongono obblighi ai cittadini: vietano comportamenti o prescrivono azioni da compiere.

 La violazione comporta una pena o sanzione.

 Funzione sociale: guidare il comportamento dei cittadini e dissuadere dalle condotte proibite.

2. Norme civili

 Non hanno come scopo principale la punizione, ma il risarcimento del danno.

 La “sanzione” consiste nel risarcimento, che ripristina l’equilibrio tra le parti.

 Funzione sociale: garantire giustizia riparativa, fornendo strumenti per rimediare a violazioni di obblighi.

3. Norme che conferiscono poteri (costitutive)

 Regolano la formazione di