Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Renteria Diaz Adrian, libro consigliato Diritto, diritti e garanzie dello stato costituzionale., Renteria Diaz

FILOSOFIA DEL DIRITTO

27.09.2022

Adrian Renteria Diaz- Diritto, diritti e garanzie dello stato costituzionale

Hans Kelsen- Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi

● due modi di fare filosofia del diritto→ dai filosofi e dai giuristi

● DIRITTO POSITIVO→ diritto esistente, vigente→ si modifica

● c’è altro oltre al diritto nella nostra vita che la regola oltre ad esso? →

prescrizioni→ regole morali e sociali non scritte (non mentire, non tradire…)

● Condizionano la nostra vita

● 3 sfere normative→ giuridica, morale, sociale→ moderare i comportamenti

● distinzione tra regole giuridiche e morali

● non è vero che tutte le norme giuridiche valide siano valide

● le norme giuridiche possono avere qualsiasi contenuto

● diritto ≠ morale→ osservando le singole norme giuridiche e morali: la loro origine

● giuridiche→ eteronome→ create da altri soggetti per noi

● morali→ autonome→ create da noi stessi

● sanzione→le norme giuridiche la prevedono, non tutte

● sanzione fattore non rilevante

PRIMA OBIEZIONE

● esistono norme giuridiche che non prevedono sanzione (si è maggiorenni ai 18

anni) → norma costitutiva→ cambiamento di status

● le norme giuridiche funzionano in collegamento con altre norme→ se poi guido a

16 anni allora la norma acquista un senso ed è sanzionatoria

● alcune descrivono delle ipotesi

● la giuridicità non risiede nella singola norma ma nell’ordinamento del complesso

delle norme

SECONDA OBIEZIONE

● immaginiamo che nessuna norma preveda delle sanzioni ma solo dei consigli

(pagare tasse,...) → nessuno li seguirebbe quindi non possiamo farne a meno

● la sanzione non è fonte di timore

● fiducia verso gli altri che rispettano la legge e verso lo Stato

● lo Stato non è ovunque→ fiducia negli altri cemento della società

TERZA OBIEZIONE

● ci sono sanzioni nelle norme morali e sociali

● chi commette atto immorale si autosanziona (tradire la tipa) → sanzione interna

● non ruttare

● sanzione sociale→ esterna→ può essere sproporzionata

SANZIONE

● 3 fattori→ -conosciamo il comportamento illecito commesso dal soggetto, non

esiste un legislatore morale (ILLECITO DEFINITIVO)

-Sappiamo chi è che ha titoli per infliggere la sanzione→ monopolio della forza

(AUTORITA’ DEFINITIVA)

-la sanzione giuridica viene determinata a priori (SANZIONE DEFINITA)

● alcune norme indicano i comportamenti illeciti, tipo ed entità della sanzione

● le norme sono poste su diversi piani gerarchici→ Stufenbau→ piramide

● alla base ci sono norme giuridiche singolari e concrete→ atti esecutivi

● man mano che si sale le norme sono collegate ad altre norme fino ad arrivare

alla costituzione

● grundnorm→ grande norma (Kelsen)

29.09.2022

● Kelsen→ distinzione diritto da morale e società

● John Austin→ inizi del 900 propone l’idea che la norma giuridica consiste in

comandi rivolti ai sudditi dal sovrano che dicono cosa fare e non fare

● rivolte in modo diretto ai consociati (cittadini)

● non struttura gerarchica→ autorità sopra tutte le norme giuridiche

● osserva gli aspetti critici→ rapporto psicologico tra sovrano e sudditi

● rapporto tra chi crea norme e destinatari non è così

● le norme sopravvivono ai loro creatori (cost. americana, italiana, cod. civ)

● DEFINIZIONE DI NORMA SECONDO KELSEN→ prescrizione rivolta non ai

sudditi ma alle autorità giurisdizionali→ qualificazione della realtà→ enunciato

ipotetico formato da fatto condizionante e differenza condizionata

● qualificazione della realtà→ l’universo delle nostre manifestazioni della nostra

volontà non porta conseguenze

● fatto condizionante→ illecito non per natura ma è manifestazione naturale della

qualificazione illecita dalle norme → illecito per gli uomini

● un omicidio è ritenuto grave perché regolato dalle norme

● l’evento naturale diventa illecito e causa della sanzione

● x(fatto condizionante) → y(differenza condizionata)

● il diritto è una sfera normativa del dover essere→ contenuto generico del diritto

si rivolge al futuro→ prescrizione che descrive atti futuri→ non fornisce info circa

ciò che è ma si riferisce a ciò che deve essere

● il diritto è prescrizione→ le norme sono prescrizioni

● gli enunciati descrittivi descrivono la realtà→ ciò che è

● enunciati del diritto→ dover essere→ non è necessariamente ciò che descrive

● non dettata da nesso di causalità ma di probabilità

● norma primaria→ enunciato futuro

● ci sono destinatari diversi

● le prescrizioni sono necessarie

● ogni norma giuridica primaria è accompagnata da una norma secondaria che è

l’indicazione ricavata da quella primaria secondo la quale il consociato deve

comportarsi in modo opposto per non ricevere una sanzione

● se rubi vieni punito→ condizione (rubare)

● i comportamenti descritti sono rivolti al futuro→ possono esserci e non possono

esserci

● NESSO DI CAUSALITA’ → Kelsen distingue il diritto dalla natura

● enunciato ipotetico stessa struttura degli enunciati che spiegano i comportamenti

della natura→ fenomeni causali→ causa effetto (neve, pioggia)

● ebollizione acqua→ nesso rapporto di causalità→ una volta raggiunti i 100 gradi

l’acqua bolle necessariamente

● sanzione→ dover essere del fatto condizionante ma può non avvenire

● se l’acqua è a 100 gradi bolle per forza

● distinzione diritto da morale

● Bentham

● Antigone

4.10.2022

● nesso di causalità→ causa-effetto

● nel diritto non c’è il nesso di causalità

● differenza tra diritto e morale secondo Kelsen

● diritto→ ordinamento dinamico formale

● morale→ ordinamento statico materiale

DIRITTO

● piramide

● i passaggi di gerarchia delle leggi avviene secondo un atto di volontà

● se si passa dalla costituzione alla legge ordinaria (creata secondo un atto di

volontà)

● i requisiti per creare le leggi ordinarie sono nella costituzione→ formali (non

contenutistici)

● chi può creare e come deve essere la legge ordinaria→ iter parlamentare

● bicameralismo→ camera e senato

● dinamicità→ se in un ordinamento giuridico le leggi vengono create secondo

volontà il contenuto può essere vario

● norme poste su piani diversi

● statico→ non cambia

MORALE

● esiste la grundnorm ma tutte le altre sono poste sulla stesso piano al di sotto

● vengono dedotte logicamente da quella fondamentale

● la loro creazione dipende da un atto di pensiero→ non esiste legislatore morale

● sillogismo→ Tutti gli uomini sono mortali, Socrate è un uomo, Socrate è mortale

● creazione della norma solo con il pensieri logico

● il requisito formale non importa→ solo il materiale

● per avere norme diverse si dovrebbe modificare la norma fondamentale

● la società non è omogenea moralmente→ la morale cambia e si trasforma

Morale e diritto entrambe sfere normative che regolano le nostre azioni→ ciò che

appare giusto moralmente non per forza diventa diritto

● durante fascismo la gente considerò le leggi razziali come giuste

● confusione tra diritto e morale

PENSIERO DI KELSEN

● volontà di creare dottrina pura del diritto→ scienziato intellettuale

● lavora da una prospettiva di purezza scientifica→esclude i giudizi morali

● partecipa alla scrittura della costituzione austriaca nel 1920

● scrisse della teoria costituzionale, del diritto internazionale e della sovranità

● le norme di grado superiore impongono un contenuto a quelle di grado inferiore

● necessità di un organo che esclude le norme incostituzionali

● stato di diritto→ottocentesco o novecentesco→ il legislatore fa ciò che desidera

● stato costituzionale di diritto→ dopo la 2 guerra mondiale

● modificazione della costituzione

VALIDITA’ DELLA NORMA SECONDO KELSEN

● quando il suo atto di creazione è stato compiuto nel rispetto dei requisiti formali

● validità ≠ vigore

● scadenza entro la quale denunciare l’incostituzionalità delle leggi

● valida se creata dall’autorità

● diritto e giustizia→ giusnaturalismo→ giustizia requisito di validità delle norme

● cos’è la giustizia? ciò che è giusto per qualcuno per gli altri non lo è

● ideale di irrazionalità

● attraverso la ragione non si può stabilire ciò che è condivisibile da tutti

● se c’è un conflitto tra legge e giustizia prevale le legge

● giuspositivismo→ diritto senza il concetto di giustizia ≠ giusnaturalismo→

giustizia (gustav radbruch)

● tra giustizia e diritto prevale il diritto→ leggi ingiuste non tollerabili

● Antigone→ differenza tra volontà e ragione

● rappresenta il diritto e il governo

● solo diritto→ anarchia

● solo governo→ dispotismo

6/10/2022

● stato di diritto→ cade con la fine della seconda guerra mondiale→il legislatore

aveva l’ultima parola→ poteva emanare leggi incostituzionali

● Spagna→ 1978 costituzione

● Costituzioni→ impedire il ripetersi delle leggi razziali

● Costituzionalismo rigido

● società ottocentesca→ censitaria, maschilista→ unici soggetti con diritti politici

attivi e passivi→ maschi→ si avevano attraverso i soldi che si davano allo stato

● no taxation without representation

● le donne per natura non sono diverse dall’uomo per quanto riguarda la possibilità

di decidere nel campo politico

● nel 900 la figura della donna inizia ad affermarsi→ rivoluzione russa, messico nel

1910 suffragio universale

● tutto il popolo inizia ad essere rappresentato→ anche dai coloni

● dittature in germania e italia→ viene fermato il pluralismo→ Mussolini diviene il

legislatore

● alcune norme prevedono sanzione se messe con altre norme→ prospettiva

ordinamentale

PROBLEMI

● l’ordinamento giuridico è unitario?

● unitario→ insieme articolato di elementi che stanno assieme

● unità positiva→ validità

● validità→ prevista da Kelsen secondo la piramide della norme fino ad arrivare

alla grundnorm→ catena ascendente di validità

● la norma fondamentale è presupposta

HART

● hart→ filosofo inglese→ 1961→ concetto di diritto

● critica a kelsen→ grundnorm non esiste

● si ispira a john austin→ diritto serie di norme, comandi ai sudditi posti con

minacce

● hart si chiede come distinguere una norma giuridica da un ordine di un ladro che

ci minaccia→ mette in dubbio la grundnorm

● secondo lui ci sono diverse norme fondamentali

● la giuridicità del comando è data dal fatto che abbia un’importanza

nell’ordinamento e assumiamo un punto di vista interno e adeguiamo il nostro

comportamento

● common law→consuetudinario→ importanza ai casi precedenti e a cosa si è già

fatto si contrappone alla civil law

LEGGE E COMANDO

● LEGGE→ generale e astratta: indica che un determinato comportamento è

astratto

● COMANDO→ deriva dalla paura, dall’essere costretti

● SOVRANO E SUDDITO Secondo la teoria che stiamo criticando, in ogni

ordinamento giuridico esiste un sovrano da cui promana il diritto sotto forma di

ordini, e questo sovrano è una persona o un gruppo di persone i cui ordini

vengono abitualmente obbediti (supremazia) e che non obbedisce abitualmente

a nessuno (indipendenza, potere illimitato). Ma esistono davvero, nei moderni

ordinamenti giuridici, l’abitudine all’obbedienza, e la sovranità del potere?

● fonte→ legge scritta

● Definisce il diritto come un insieme di norme:

a) Norme primarie →norme di comportamento rivolte direttamente ai sudditi, ai

consociati; cosa fare e non fare

b) Norme secondarie→conferiscono poteri e stabiliscono le modalità d’esercizio del

potere

● sono metanorme→ es attraverso l’elezione conferiamo potere a chi eleggiamo

● riconoscimento→Norme che stabiliscono poteri e modalità d’esercizio a chi

crea norme di comportamento -norme che disciplinano tra i rapporti della CD e

Senato della Repubblica, Senato e PdR ecc.

● mutamento→ conferiscono potere a chi modifica il nostro ordinamento

● giudizio→ applicazione nella giurisdizione

● le norme secondarie risolvono il pensiero di austin

11.10.2022

● tutte le norme per kelsen sono sanzionatorie

● per Hart la sanzione ha meno importanza→ norme orimarie di comportamento

più importanti

● critica ad Austin

UNITA’ DELL’ORDINAMENTO

● ordinamenti giuridici unitari→ piramide di kelsen

● le norme sono riconducibili alla norma fondamentale

● non è un problema ma una caratteristica

● Ordinamento giuridico è un tutto formato da molti elementi tutti collegati tra loro=

unitarietà perché:

• Grundnorm + CONCETTO DI VALIDITÀ (ogni norma dell’ordinamento giuridico

è legata direttamente o indirettamente tramite il concetto di validità alla

Grundnorm)

unitarietà è CARATTERISTICA dell’ordinamento giuridico = senza unitarietà

⇒

non saremmo in presenza di ordinamento

COMPLETEZZA ORDINAMENTO GIURIDICO

SECONDO KELSEN

● condizione nella quale non ci sono lacune→ Ordinamento giuridico completo

quando non ha LACUNE = VUOTI NORMATIVI:

● lacuna→ una fattispecie astratta non è disciplinata da norme giuridiche

● assenza di disciplina giuridica per determinati comportamenti

● gli ordinamenti giuridici sono completi o lacunosi?

● sono insiemi di prescrizioni che regolano il comportamento delle persone e sono

lacunosi

● comportamenti che chiedono una risposta al diritto che non c’è

● ci sono effettivamente lacune e vuoti normativi: in società emergono

problematiche non disciplinate da norme perché dinamica sociale è più veloce

del legislatore→→ il legislatore non può prevedere a priori una situazione

giuridica → ex. privacy sui social, riproduzione in vitro

● l’ordinamento non è mai completo

● ogni ordinamento contiene in modo implicito o esplicito una norma generale non

scritta esclusiva o escludente→ tutto ciò che non è vietato è obbligatorio o

permesso esplicito o implicito

● norme che dicono cosa è permesso fare

● implicito→ se il diritto non dice nulla su un comportamento

● lacuna apparente→ disciplinata dal permesso implicito (non contempla il

comportamento)

1. permesso esplicito e implicito→ il primo dice cosa non fare e il secondo non dice

nulla

● norma includente ed esclusiva→ ciò che non è contemplato dal diritto non è

diritto

● norma generale includente→il giudice risolve la lacuna→ obbligo di decidere

secondo le norme escludenti o confrontando il fatto con un fatto disciplinato che

gli somigli e sia analogo

● norma inclusiva alternativa da quella esclusiva

● in america era vietata la diffusione di pornografia

● non era disciplinato→ era una cosa nuova

● nella pratica concreta la giurisdizione colma le lacune: giudice ha obbligo di

decidere: ordinamento giuridico non è completo MA COMPLETABILE 2 metodi:

● 1. METODO AUTOINTEGRATIVO

= cercare risposta a lacuna nei limiti dello stesso ordinamento → 2 alternative:

1. USO DI NORMA GENERALE ESCLUSIVA

● >per Kelsen ci sono situazioni che consideriamo lacune MA non lo sono

● > ogni norma ha CLAUSOLA ALTERNATIVA TACITA = norma di grado

superiore stabilisce cosa si deve fare a livelli inferiori MA legislatore può

applicare o non applicare

● ( ex. 1948 Costituzione MA Corte Costituzionale solo nel 1956)

● > ogni ordinamento prevede in modo ipotetico la presenza di una norma

generale esclusiva: se comportamento non è vietato o obbligatorio, è permesso:

● esplicito: una norma dice in modo esplicito cosa è permesso fare

★

● implicito: se non vietato e non obbligatorio

★

● > ciò che sembra una lacuna in realtà è un permesso

● > es. diritto penale quando il giudice dichiara che l’imputato non è responsabile

perché il fatto non sussiste : il comportamento non è illecito perché non è vietato

2. USO DI NORMA GENERALE INCLUSIVA

> se c'è un imposta giuridica, anche implicita, ma che non soddisfa il giudice ⇒

dichiara che ci sia una lacuna ideologica

si sostiene che negli ordinamenti c'è un'altra norma generale non esclusiva ma

⇒

inclusiva

> al fatto non disciplinato si applica una disciplina : si estende disciplina giuridica con

ragionamento analogico

> estendere ambito applicativo di norma o ordinamento a comportamento non

espressamente regolato → ragionamento per ANALOGIA

> su base di comune ragion d’essere di due comportamenti

( l'intervento del legislatore : sarebbe la soluzione migliore ma non interviene)

2 tipologie di analogia:

● RATIO LEGIS→ volontà del legislatore→ rilevante l’immagine pornografica di

per sè→ ( immagino cosa volesse dire)

● le norme inclusive completano l’ordinamento nel momento dell’applicazione