Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Pino Giorgio, libro consigliato Lezioni di filosofia del diritto, Celano

LEZIONI DI FILOSOFIA DEL DIRITTO

-Il problema della definizione del concetto di diritto

che cos'è il diritto? Quid ius? In altre parole, ciò di cui si va in cerca in seguito

ad un simile interrogativo, è chiaramente una definizione. Diviene necessario

tracciare dei limiti e dei confini concreti al fine di stabilire qualcosa di certo.

Quello che mi chiedo a fronte di un simile interrogativo, è se sia possibile

effettivamente fornire una definizione certa e puntuale. Ciascuna ipotesi

vagliata, al fine di fornire una risposta a questo interrogativo sembrerebbe

incontrare un limite: ciò che appare inizialmente plausibile, con l'analisi e con il

tempo rivela la propria insufficienza, mostrando l'impossibilità di racchiudere

una definizione idonea all'intero fenomeno giuridico, che per sua natura è un

fenomeno decisamente lato. Vi sono quattro linee di risposta, storicamente

molto influenti, che meritano di essere prese in esame.

Ritengo fondamentale osservare la possibilità di fornire una definizione

dell'istituzionalismo,

puntuale del fenomeno giuridico, dal punto di vista Per cui,

il diritto, è figlio di un gruppo sociale organizzato, e connaturato ad esso.

Possiamo riassumere quella che è la definizione del fenomeno giuridico fornita

dal punto di vista dell'istituzionalismo nel latinismo Ubi societas ibi ius, dove c'è

società c'è diritto. In questo senso, si rende fondamentale il contributo di Santi

Romano, che offre una visione atipica: In conformità ai principi

dell'istituzionalismo, Romano afferma che ovunque vi sia un gruppo sociale

organizzato, esista un ordinamento giuridico. Esempio provocatorio, che porta

è quello delle associazioni criminali: anch'esse, pur essendo illegali rispetto allo

stato, producono regole interne che disciplinano i comportamenti dei membri

che ne fanno parte. Questo mostra come il diritto, nella prospettiva

istituzionalista non sia riducibile soltanto alla legge statale, ma sia un

fenomeno ampio e diffuso. A seguito della disamina dedicata al punto di vista

dell’istituzionalismo in merito alla definizione del concetto di diritto, è

normativismo

indubbiamente necessario, introdurre anche ciò che il propone.

In quest'ottica, il diritto è norma, Un insieme di regole. Idea che seppur

corretta, dal mio punto di vista, sembra cadere fin troppo nel generico. Una

terza linea che merita di essere vagliata è indubbiamente quella proposta dalla

storicistica.

tesi La tesi storicistica, Mette in evidenza il fatto che esattamente

alla stregua di tanti altri concetti di fenomeni storico sociali, anche il concetto

di diritto è un concetto mutevole nel corso del tempo, variabile in tempi e

luoghi diversi; Pertanto, non si rende possibile formulare riguardo un'univoca

ed eterna definizione, in grado di essere puntuale e perdurare negli anni e negli

spazi.

Per quanto paradossale, il punto di vista, più plausibile, secondo il mio modesto

parere, è quello che ci viene fornito da una quarta linea, quella della

dissoluzione, dello scetticismo. Dal punto di vista scettico e non è possibile

fornire alcuna definizione del concetto di diritto. La remissività che sembra

essere connaturata a quest'ultima affermazione, figlia di un approccio,

indubbiamente atipico, è profondamente legata alla vaghezza combinatoria del

tema giuridico, innegabile.

-di che cosa parliamo quando parliamo di linguaggio del diritto?

Il discorso giuridico è contraddistinto dall'uso di termini ed espressioni

appartenenti ad un insieme delimitato e circoscritto, un vocabolario tecnico,

giuridico. Ne sono esempi termini ed espressioni come i seguenti: “proprietà”

“credito” “diritto” e via discorrendo.

-Giusnaturalismo e positivismo giuridico

Che cos'è il diritto? Affrontiamo ora questo interrogativo alla luce della

distinzione tra giusnaturalismo e positivismo giuridico, due prospettive opposte

che nel corso della storia si sono alternate nel tentativo di chiarire la natura e il

fondamento del fenomeno giuridico. Sin dall'antichità, la tradizione

giusnaturalistica ha rappresentato l'orientamento egemone nella cultura

giuridico- politica, fondandosi sull'idea che esistano principi universali di

giustizia, gli stessi principi, che si configurano come un diritto naturale; insito

nell'uomo. Il diritto naturale è figlio di un ordine già dato, un ordinamento

sociale che sussiste indipendentemente e preliminarmente rispetto ad ogni

intervento umano: non è prodotto, ma scoperto.

Diametralmente opposto al diritto naturale, si erge in diritto positivo, Figlio del

volere, degli esseri umani. Istituito dagli stessi al fine di autoregolarsi .

Come accennato poco fa, dall'inizio dei tempi, è stato possibile riconoscere la

coesistenza di leggi naturali e leggi positive, ne scrisse Sofocle in età classica,

Nell Antigone; ne scrisse Aristotele distinguendo tra giustizia e naturale e

giustizia legale. Nel medioevo, l'idea venne anche ripresa da Tommaso

D’Aquino, Tuttavia solo con Montesquieu si arriva ad una concezione laica e

sociologica di leggi, dove si distingue tra le leggi naturali e ( che derivano dalla

ragione e dalla natura umana ) le leggi positive ( che gli uomini si danno per

regolare la convivenza). L'idea che esistano leggi naturali e leggi umane o

positive è antichissima, ma solo con mountesquieu per la prima volta questa

distinzione viene analizzata come un rapporto dinamico tra natura e società , e

non come una semplice contrapposizione morale piuttosto che teologica

appunto Montesquieu, li riesce a laicizzare il giusnaturalismo: non parla più di

Dio o di ragione eterna, ma di natura umana di un ordine sociale concreto.

Il positivismo giuridico è identificato dalla tesi secondo cui non esiste altro

diritto se non il diritto positivo. Il diritto, esiste, perché in quanto, prodotto,

istituito, voluto, creato, da esseri umani- mediante atti e decisioni consapevoli

e deliberate,in generale come frutto di comportamenti umani. Stando al

positivismo giuridico: l’idea di un diritto naturale è un'idea vuota.

Poniamo ora l'ipotesi di un ordinamento sociale naturale, un ordinamento che è

per così dire già esistente, indipendentemente e preliminarmente rispetto ad

ogni intervento umano. Se volessimo ora considerare le caratteristiche di un

ordinamento sociale naturale, dovremmo riconoscere che esso in quanto tale,

vanterebbe diverse peculiarità tra cui: l'indipendenza dall'intervento umano,

l'universalità (il fuoco brucia sempre i dovunque)e la necessarietà in quanto il

naturale viene pensato come ciò che è necessario: ciò di cui non si potrebbe

pensare di fare a meno, ciò che è essenziale e pertanto non può non esserci.

Altra peculiarità di un ordinamento sociale e naturale, e indubbiamente la

giustizia, l'ideale è fondamentale, cui devono essere informate le relazioni

sociali. Una società che sia così come secondo natura deve essere, deve essere

una società obbligatoriamente, per stessa definizione, conforme alla giustizia.

La sentenza nella quale tradizionalmente si tende a riassumere la dottrina del

diritto naturale è: lex iniusta non est lex sed corruptio legis. Ossia, una legge,

nel senso lato del termine, non è autentica, se non conforme alla giustizia, ma

è una legge corrotta, degenerata; Al limite, una contro- legge.

Stando alla tesi di fondo del giusnaturalismo: fra diritto e morale vige una

connessione necessaria, concettuale: il diritto è giusto è conforme alla

giustizia. Analogamente, la tesi fondamentale del positivismo giuridico

suggerisce che tra diritto e giustizia, o in generale tra diritto e morale, non c'è

alcuna connessione concettuale. In ottica positivista la giustizia è vista come

una prospettiva critica sul diritto, di contro virgola in ottica naturalista, l'ideale

della giustizia si erge come elemento costitutivo, parte integrante, attiva, viva

del concetto di diritto.

Analizzando ora analogamente l'ipotesi di un ordinamento sociale

giuspositivista, non naturale, dobbiamo riconoscere che esso non potrebbe

esistere, a meno che non sia stato prodotto, deliberatamente o meno, da

comportamenti e attività umani. Da ciò segue che una teoria che assuma come

proprio oggetto di indagine: il diritto positivo, sia anzitutto una teoria dei

processi di produzione.

L'interrogativo fondamentale diviene ora: in che modo, e secondo quali

modalità, il diritto viene prodotto nel corso del tempo? Le “fonti del diritto”, più

precisamente le fonti di produzione di quest'ultimo, sono esattamente questo:

modalità di creazione del diritto da parte degli esseri umani.

Tornando alle caratteristiche che si rendono peculiari di un ordinamento sociale

non- naturale, bensì positivo, incontriamo indubbiamente la mutevolezza, la

contingenza, e la stretta dipendenza dall'intervento umano. Un ordinamento

sociale non naturale è un artefatto, una poiesi, un che di artificiale.

Secondo il giusnaturalista, il diritto positivo è imitazione dell'archetipo, il diritto

di natura. Stando al giuspositivista, di contro, l'archetipo, l'originale, non esiste

e, pertanto, il diritto positivo non ne è una copia.

Di un orientamento sociale non naturale non si può affermare che esso sia,

necessariamente, per sua stessa definizione, conforme alla giustizia.

Vi sono tre concezioni della “natura” e, del diritto naturale, quella biologica,

quella teologica, e quella razionalistica. Partendo dall'assunto che tutti e tre

meritano di essere esplorate iniziamo a farlo con la prima.

Alla base della concezione biologica del diritto naturale giace l'idea per cui i

fenomeni naturali abbiano una propria finalità intrinseca, che i processi vitali

siano processi di sviluppo in vista della realizzazione della finalità che è

intrinseca alla cosa.

La chiave di volta di questa seconda concezione del diritto naturale è l'idea che

la natura sia ordinata da una o da più divinità appunto sia creazione di un Dio

personale. Secondo questo modo di vedere, il diritto naturale, o la legge

naturale, consiste nei pensieri, nelle leggi, o nei comandi impartiti da Dio agli

esseri umani. Paradigma di questo modo di intendere il diritto naturale sono i

10 comandamenti.

Un terzo gruppo di teorie del diritto naturale è quello delle teorie che intendono

il diritto naturale in chiave razionalistica: il diritto naturale come “ leggi della

ragione” caratteristico della cultura europea, in generale occidentale, in un

periodo storico compreso tra il 600 e il 700,a cui il movimento illuminista ha

dato un fortissimo contributo.

In questo contesto figure di spicco nell'ambito giuridico sono Jhon Locke,

Thomas Hobbes, e ancora Jean Jacques Rousseau. Secondo le teorie di loch, la

legge naturale, è un insieme di comandi divini, Nella teoria di Hobbes la

razionalità pratica prende il sopravvento, e l'uomo viene visto come un animale

che tende all'aggregazione al solo fine di tutelare la specie.

A partire dalla metà del 900 , dopo la fine della Seconda guerra mondiale, il

positivismo ha indubbiamente subito una gravissima battuta d'arresto. È

innegabile l'esistenza di un pre e post processo di Norimberga. L'evento

rappresenta la crisi del positivismo assoluto e la rinascita di un'istanza

giusnaturalista. Non si può dire che il giusnaturalismo, tuttavia, prevalga sul

positivismo anche dopo il processo, piuttosto, si può affermare che si giunge ad

un equilibrio, ad una sorta di conciliazione tra l'esigenza di certezza del diritto

positivo e la necessità di fondarlo su principi universali di giustizia. In questa

tensione si muove il pensiero giuridico contemporaneo.

-il problema della legge ingiusta

Cosa si fa quando il diritto positivo confligge con il diritto naturale? Il problema

tradizionalmente, prende il nome di “problema della legge ingiusta”. Questo

interrogativo è profondamente connesso a due questioni ulteriori quali la

questione dell'obbligo politico e la questione del diritto di resistenza e la

disobbedienza civile.

Obbligo politico -

Dunque, siamo o no soggetti all'obbligo di ubbidire al diritto, anche nell'ipotesi

in cui riteniamo che esso sia profondamente ingiusto. Ciò che la giustizia esige

è che la sentenza venga rispettata anche se la si ritiene ingiusta, ma davvero

la condotta umana si basa su questo?

Celano sceglie di offrirci un punto di vista laterale riguardo all'argomento,

presentati in un discorso che costituisce il luogo germinale, la matrice,di gran

parte delle argomentazioni che saranno successivamente sviluppate, nel corso

della storia della cultura giuridico politica occidentale, troviamo le motivazioni

che spinsero l'uomo più giusto tra i giusti, Socrate, a non sottrarsi

all'obbedienza della legge anche quando essa era ingiusta.

Seguendo la linea di pensiero di H.L.A. Hart, Riconosciamo una dicotomia in un

certo senso, riguardo all'obbligo politico, da un lato figura l'essere obbligati,

l'essere costretti a fare qualcosa, dall'altro lato l'avere un obbligo genuino.

Essere obbligati è una questione di necessità pratica: sono obbligato a fare ciò

che sono costretta a fare in vista del conseguimento di una certa finalità. Ma, la

questione è piuttosto se io abbia l'obbligo, di rispettare il diritto e in particolare

di rispettarlo se chiaramente ingiusto.

Non si può mantenere la questione dell'obbligo politico su un piano

superficiale, generico, è necessario scavare in profondità. La questione è la

seguente, il diritto pretende di avere autorità, di dirci cosa dobbiamo e cosa

non dobbiamo fare, di fornirci ragioni per agire in un certo modo e non in un

altro e se il diritto effettivamente abbia tutta l'autorità che pretende di avere,

se effettivamente, il diritto fornisca delle ragioni per agire in un determinato

modo oppure no … Celano

individua quattro principali argomentazioni a sostegno dell'obbligo politico di

obbedire al diritto; il primo argomento è quello del consenso , di matrice

contrattualistica: secondo Locke, l'obbligo di rispettare le leggi nasce dal

consenso che ogni individuo presta ala comunità politica banalmente anche

restando all'interno di quella stessa comunità e non distaccandosene .

Il Secondo argomento è quello della lealtà, formulato da H.L.A. Hart Per cui chi

beneficia dei vantaggi derivanti dall'ordine sociale ha il dovere morale di

rispettarne le regole, anche se esse possono apparire ingiuste. Si tratta di una

questione di lealtà letteralmente, quando si trae beneficio dal fatto che altri si

sono assoggettati a delle restrizioni della propria libertà per conformarsi a

regole che governano una certa impresa comune, è una questione di lealtà nei

confronti di costoro che quel qualcuno, quando tocca a lui conformarsi alle

regole in questione, non si sottragga a questo compito.

Il terzo argomento, viene rappresentato per di più da un atteggiamento, ed è

espresso dal principio Gesetz ist Gesetz Vale a dire la legge è la legge. Quando

la legge dice di fare una certa cosa beh allora la si deve fare perché è la legge.

Punto e basta. L’ espressione enfatizza che l'obbligo deriva dalla validità

formale della norma e non dal suo contenuto morale; Questa prospettiva è

discussa da Hans Kelsen e ripresa successivamente da Anna Harendt,

mostrando i rischi dell'obbedienza automatica a norme ingiuste, prendendo ad

esempio il caso del processo svoltosi a Gerusalemme contro Eichmann.

Il quarto argomento E quello associativo: l'obbligo di conformarsi alle norme

sorge dall'appartenenza ad una comunità o ad un gruppo; non dipende dal

consenso personale, ma dalla semplice partecipazione al sociale, come avviene

ad esempio all'interno di una famiglia o di qualsiasi gruppo organizzato.

Queste argomentazioni mettono in luce la complessità del problema

dell'obbedienza al diritto, mostrando sia le giustificazioni teoriche sia i limiti

morali, sia preparano il terreno per la riflessione sul diritto di resistenza e sulla

disobbedienza civile.

Diritto di resistenza-

Connaturato al problema di una legge ingiusta e il “diritto di resistenza” :

coloro che fanno parte di una comunità politica hanno il diritto di resistere alle

leggi ingiuste, hanno il diritto di disobbedire quando i governanti emanano

editti, leggi, pronunci che secondo il dissidente contravvengono ai principi della

giustizia appunto nella maggior parte dei casi, con ogni probabilità, la

disobbedienza metterà a repentaglio l'ordine giuridico- politico costituito punto

la dissoluzione dell'ordine giuridico politico costituito, chiaramente sarebbe un

male maggiore rispetto a quello derivante dall'obbedienza ad una legge

ingiusta. Tuttavia, se la legge è talmente ingiusta che il male derivante dal

disobbedire sia minore rispetto al male derivante dall’obbedienza Allora

disubbidire è permesso, o financo doveroso.

Disobbedienza civile-

In una democrazia costituzionale, la questione della disobbedienza alla legge

ingiusta si configura come la questione della disobbedienza civile. in sé è

concepita come la disobbedienza del cittadino in quanto tale appunto il

dissidente civile, seguendo il filo di un'argomentazione dettata da Dworkin

agisce, per così dire, come un avvocato difensore, come se fosse il garante

della costituzione: il suo atto è una difesa del testo costituzionale nei confronti

di editti, pronunce, leggi che, secondo il dissidente, la vi