Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Migliorati Luisa, libro consigliato Legalità e giustizia , Luisa Avitabile

Legalità e giustizia: Feuerbach e Radbruch

Capitolo 1: Una ricerca del giusto

1. Prospettive del giuridico

Radbruch, influenzato dai Feuerbach e dai neokantiani, riflette sulla qualità dei contenuti della legalità e della pena. Si concentra sui settori della scienza giuridica per arrivare a un sinallagma tra pensiero giuridico e motivazioni morali storiche. Tre categorie: ind, superind e transpersonalismo. Si concentra sul diritto e sul dovere di punire esercitato dallo stato.

Vassalli > Radbruch > Feuerbach > Ragione kantiana

Poi si concentra sia sul diritto penale, nella sua struttura di libertà e volontà, sia sulla relazionalità giuridica (il nocciolo). Riflessione sul concetto di validità giuridica come reazione a quello che ha fatto Hitler. Il legislatore crea leggi e deve farlo nel rispetto dell’humanitas, contro le leggi ingiuste. Tre momenti principali del suo pensiero: idea di giustizia, certezza e finalità del diritto. Vuole diritto positivo nella sua funzione del transpersonale. Problema ingiustizia legalizzata problematizzata come formula (tre gradi di leggi ingiuste), verso il principio di uguaglianza. Il legislatore nazista è disumano, in alcuni paesi manca la ricerca del giusto e vi è solo finalità legale ma ingiusta. Validità del diritto attraverso la presa di coscienza che, nel momento in cui si nomina la giuridicità, non devono esserci compromessi con la dignità della persona. Per il giusto, trovare equilibrio tra oggettivismo e soggettivismo. La morale è importante come i valori e la cultura, ma essi non bastano. Per Radbruch c’è un rinvio al relativismo etico.

2. I Feuerbach e gli a priori del diritto

Anselm e Ludwig, padre e figlio, riflettono sull’essenza dell’essere umano e sulla riflessione giuridica. Radbruch è accompagnato da questi due. In Anselm troviamo il concetto di humanitas, transpersonale, riconoscimento diritti umani, apertura all’umano e alle relazioni. Ludwig più verso una direzione speculativa-giuridica precisa. Radbruch mischia questi due in direzione del rapporto io-tu-noi nella relazione giuridica connesso al mondo dei valori. Essendo filosofi, mischiano quest’ultima al diritto. Ludwig resta il più lucido però. Si va dalla pena alla ricerca del giusto. Radbruch capisce che avvicinandosi ai Feuerbach si avvicina anche al contesto storico della rivoluzione francese e alla prospettiva che guarda la formazione dello stato di diritto che impegna la scienza penalistica. Si avvicina al concetto di pensa relazioni umane e diritto. Feuerbach si avvicina a Kant e ai diritti che gli appartengono, ovvero quelli naturali, entra con Kant il tema della tutela della libertà, da qui si aprono varie strade sulla difesa o meno della libertà. Per i Feuerbach c’è critica per i difensori dei diritti umani e critica per chi li lascia da parte, Kant trova metodo per realizzare i diritti umani. Il diritto è un rinvio agli apriori, non è una cosa a caso, i diritti umani hanno la fonte nella ragione ma per i Feuerbach l’origine è la pedagogia e va al di sopra dello stato. Poi si forma il diritto con tanto di pregiudizi e discriminazioni. Poi Feuerbach cambia versante, l’origine non è lo stato o la pedagogia ma lo spirito umano che, influenzato da essi, si modifica e dà luogo al diritto. I diritti umani ci sono e ci saranno, sono volti al perfezionamento dell’umanità, ma come si proteggono? La perfezione non viene mai raggiunta, senno cessa di essere individuo (Ludwig), ma con Ludwig si può cadere nel materialismo individualista e limitato l’orizzonte della libertà e comunicazione, anche cercando di fare del bene e di difendere i diritti umani si può cadere nell’equivoco. Trovare equilibrio per affermare i diritti dell’uomo tramite l’arte politica. Anche nella formazione dello stato vanno tenuti in conto i diritti umani sotto forma di bene comune. Equità e uguaglianza sono i cardini del diritto, non devono esserci i privilegiati ma se ci sono sono dettati da clausole del contratto sociale, se si cambia forma dello stato si cambiano anche i privilegiati. La morale è solo un presupposto, il fine supremo è invece la ragione, il diritto e la scienza del diritto fortificano la validità dei diritti naturali. La ragione elabora ciò che fornisce l’intelletto per arrivare agli apriori, diritto naturale opera con la ragione per il riconoscimento dei diritti umani, non si deve confondere diritto e morale. Nel diritto abbiamo quello naturale con derivazione l’essere razionale mentre in quello positivo vi sono i diritti positivizzati dallo stato. In sintesi, è difficile definire il diritto, bisogna trovare mediana tra derivazione della morale e la relativizzazione di essa. La libertà deve realizzarsi nel diritto: la coazione serve a limitare la pretesa di libertà, separando il diritto dalla morale.

3. Il principio dialogico: alle radici del pensiero di Radbruch

Le questioni sulla ragione conducono al percorso transpersonale come principio che alimenta la formazione del diritto, principio io-tu. Il diritto è relazione dialogica che, a differenza della morale, non si concentra sul singolo come individualità (Buber), io e tu nella comunità.

Individualismo: i valori delle opere e della collettività sono al servizio dei valori della personalità, la cultura è solo un mezzo per la formazione personale, stato e diritto servono per la crescita del singolo individuo. Epilogo: libertà e societasuperindividualistica.

Superindividualistica: i valori della personalità e delle opere sono al servizio dei valori collettivi, la moral e la cultura sono posti in favore dello stato e del diritto positivo. Epilogo: nazione e totalità.

Transpersonale: i valori collettivi e della personalità sono al servizio dei valori dell’opera e del lavoro. Epilogo: humanitas e comunità, vi è il noi transpersonale.

Lo stato dà idea di sovra legale e istituisce le norme riconoscendo la dignità e i diritti umani. Nelle relazioni gli altri sono inclusi, grazie all’alter si differenzia l’io e il tu. Quando mi relaziono con il tu prendo coscienza dell’alter, ovvero di una pluralità di io, ma io resto io, ho la mia essenza, ma nella comunità transpersonale si rappresenta la distanza dall’io da messo (Luca è Luca ma nelle relazioni di lavoro è avvocato). Le caratteristiche dell’io sono le stesse ma cambia la responsabilità. L’individuo cosciente (presa di coscienza, essere oggetto di se stessi ovvero prendere atto dell’alterità) conduce all’homo juridicus. Rapporto io-tu nella comunità è complesso, l’io è per il tu e dunque per l’altro della comunità. La realtà della comunità soggettiva è nel con, nasce il principio di uguaglianza, il con è la negazione del monologo.

4. Il diritto come sistema di valori: l’ipotesi di Feuerbach, il relativismo di Radbruch

Valori e realtà sono le coordinate che assume Radbruch come capitale senza pretesa di fondarlo. Il diritto regola il comportamento umano per raggiungere valori. Lo spirito in una dimensione filosofica valuta i valori. L’ambito che rinvia ai valori è la cultura. Il diritto viene interpretato da Radbruch come una realtà riferita ai valori, dunque un fenomeno culturale, trascendimento relazionale che fa nascere il noi. La soluzione è l’amore che unifica nel distinguere e distingue nell’unificare. Vi è il principio individuale nell’essere umano che permane nel tempo e nello spazio, al contrario l’essenza vi è soltanto in questa vita, ma egli è comunque un essere cosciente libero e pensante ed è anche nella sua qualità di oggetto. È diverso dall’animale che ha una vita semplice unica mentre l’umano può sdoppiarsi, si muove per coscienza (si relaziona con altri), solo con la coscienza l’essere umano apprende la propria essenza costituita da ragione e volontà. Emerge la questione sottesa alla formula, ingiustizia legale e diritto sovra legale. A differenza della ricerca del giusto, regimi totalitari si impongono e devi solo obbedire.

5. Anti-Hobbes o anti-Kant? Critica al dispotismo normativo

Anti Hobbes. Riflessioni critiche rispetto al positivismo normativo e alla formazione dello stato. Hobbes è sostenitore di un potere supremo con i sudditi, viene criticato perché esige obbedienza e si possiede il cittadino. Si oppone a ciò Kant con il contratto originario che è un'idea della ragione, la struttura è voluta dalla volontà degli individui, dove si fonda la costituzione civile con prassi dialogica. Feuerbach fa del contratto una promessa del legislatore, il cittadino non è sottomesso, il sovrano può essere chiunque tiranno o meno e si possono destituire. Per Kant il singolo pensa solo in comunità, l’unico dovere del sovrano è di bontà. Qui però si trova critica Feuerbach, il suddito deve comunque obbedire al sovrano e rispettarlo.

Hobbes criticato da Kant criticato da Feuerbach

La felicità non può essere il principio di una legislazione, è instabile. La massima primaria è quella costituzione legale che garantisce a ciascuno la sua libertà mediante le leggi per la successiva ricerca della felicità.

Mezzo stato finalità felicità

Kant pensa che venga prima la felicità ma sbaglia. Feuerbach vuole distruggere il corpo comune, ovvero quello status in cui ogni uomo è titolare dei propri diritti. Per Kant questo è un delitto, infatti aspira alla massima kantiana facendo emergere lo spirito di libertà. Kant però accoglie la giuridicità, infatti critica chi lo tralascia strumentalizzando il principio di felicità. Inoltre, il pactum non si scioglie così a caso solo perché manca il principio di felicità.

6. Potere, libertà, diritto

L’uso della libertà di un essere razionale non deve contraddire l’uso della libertà di ogni altro essere razionale (parole riprese da Kant e trattate da Feuerbach). Considerazioni legate al potere illimitato della sovranità. La legge serve al concetto di libertà delle condotte umane. Gli uomini hanno bisogno della libertà misurandosi con la libertà degli altri. Non può essere negata o limitata perché sennò si viola il principio della dignità umana. L’uomo ha la sua parte razionale e sensibile.

Uomo razionale aspira al rispetto dell’altro e verso la libertà

Uomo sensibile aspira al godimento e all’utile anche danneggiando l’altro

Aa verso l’affermazione della volontà

Bellum ominium contra omnes

Il che in Hobbes equivale allo stato di natura non si identifica in Radbruch. Non vuole che l’io agisca contro l’alterità per lederla e affermare la sua libertà. Privo di una dimensione giuridica, l’uomo obbedisce solo alle leggi della ragione e della libertà, vive in uno stato conflittuale di paura e bisogna trovare soluzione affinché l’uomo sia sicuro e contratto sociale libero. Arriva quindi il di Rousseau, le leggi ci sono ma non sono comandi. L’uomo può scegliere ma ovviamente non tutte le scelte che fa possono essere nel bene. La libertà genera leggi che la disciplinano e la volontà può contrastare con la legge, mentre la natura e le tendenze non possono dettare leggi alla libertà. L’uomo può trasgredire e può essere punibile, prima il dovere poi la felicità, serve equilibrio tra i due per tenerli separati. Le forze dei singoli responsabili fanno sì che sia assicurata la libertà. Ogni singolo viene garantito dalle forze di tutti e tutti vengono garantiti dalle forze unite dei singoli. È il presupposto della libertà che rende manifesta la formazione della società pactum unionis civile in cui ogni componente è un cittadino, attraverso il civilis che esprime (Kant) il bene della società costituito dal raggiungimento del suo scopo. L’uomo è rinnovato non più singolo ma cittadino. Il patto garantisce la libertà, nasce dall’essenziale a priori che diventa una vera e propria promessa attivando i mezzi per arrivare al fine che la società si pone. Ancora non c’è il potere costituito, ogni singolo è ancora interprete del proprio contratto civile, pactum così non si può raggiungere il fine della società. La progettazione di un subiectionis serve ad assecondare il fine ultimo della società per il bene comune dove le decisioni del sovrano vengano riconosciute come decisioni comuni della volontà generale. La legge non può andare bene per tutti ma il sovrano deve esercitare i diritti della società e influire sulla volontà dei sudditi in modo conforme allo scopo dello stato. Il cittadino deve attenersi a ciò, il sovrano promuove lo scopo sociale, incarna il giudizio supremo però ancora manca la menzione del metodo attraverso il quale l’organo si esprime. Due le modalità: pactum unionis civilis e pactum subiectionis. Gli umani si associano, scelgono il sovrano attraverso la promessa di assoggettamento che comporta la formazione dello stato come società civile organizzata che ha come finalità la reciproca libertà. La libertà si irrompe nel conflitto e si realizza solo nello stato, dove il potere pubblico si fa garante dei diritti.

7. Gli interrogativi della formula

Passa per Kant ed è anti-Hobbes, pone al centro l’analisi giuridica di una situazione storica, ovvero il periodo hitleriano, fa riferimenti specifici senza elevarsi a una massima universale. Da una parte critica il positivismo e dall’altra fa emergere il minimum (da non superare) che deve garantire il legislatore nel rispetto della libertà plurale e della dignità delle persone in relazione. Non c’è la risposta nella formula a chi controlla il legislatore, non chiarisce bene cosa sia giusto e cosa sia legale. Riflette sul diritto positivo arrivando a dire che la legge è la legge, ingiusta ma legalmente posta (ingiusta perché può arrivare alla morte). Gli umani hanno una pretesa di giustizia e non di legalità. Nessuno ha un metro legale per la giustizia ma sicuramente il singolo troverà sempre leggi ingiuste. L’umano si pone sempre la domanda sulla legalità giusta ma non sulla giustizia legale. Hitler manca della riflessione sul concetto di giuridicità. Radbruch apre il suo articolo sui pilastri dei regimi totalitari (soldati e giuristi). Per il dovere d’obbedienza, nel caso dei militari si invalida nel momento in cui l’ordine ha una finalità criminale, mentre nel secondo in quello giuridico obbedire sembra avere un’estensione illimitata. La formula di Radbruch declina il minimum etico in quello giuridico. Leggi che stabilivano la confisca dei beni degli ebrei erano già in contraddizione con il diritto naturale (arrivano critiche a Radbruch per lo stato di natura). È preoccupante in verità già che il legislatore pensi a quella legge, il parlamento era stato minacciato per stabilire queste leggi, le pene di morte ormai erano irreversibili. In questo caso il diritto è ingiusto perché veicola disvalori, negato il principio di uguaglianza. Il senso del diritto e della giustizia manca nella personalità di Hitler. Chi nomina il diritto deve rinviare alla ricerca del giusto. Nel concetto di pena vengono uniformati i gradi d’intensità del reato. Lo scopo è eliminare i nemici. C’è un grido d’angoscia “chi sei tu per farmi del male?”. Radbruch studia dei casi così sintetizzati:

• Processo davanti alla corte di assise di Norhausen contro Putfarken, aveva scritto nei bagni pubblici che Hitler è un carnefice e venne messo a morte.
• Processo ad Halle: condanna a morte di due boia che avevano partecipato a un numero cospicuo di esecuzioni (potevano ritirarsi con motivazioni di malattia).
• Processo in Sassonia: assoluzione soldato disertore truppe di Hitler sorpreso da sergente mentre faceva visita alla moglie, il soldato uccide sergente, viene arrestato e poi scarcerato dato che non vigeva più il diritto del regime nazionalsocialista.

Esaminati i casi, Radbruch cerca di elevare la sua formula a massima universale contro il positivismo giuridico. Si appella a che l’umanità sappia essere consapevole del significato di diritto e di giustizia. La legge deve essere valida non per la forza che esprime ma per il valore in essa contenuta, auspica da una giurisdizione più alta, vuole ridimensionare il legalismo e rivolgere attenzione al transpersonalismo.

Giustizia-principio di uguaglianza giustizia-certezza del diritto

L’opposizione non sarebbe stata sufficiente a bloccare il nazismo. Uno stato di diritto ha il dovere di attuare gli strumenti necessari a rendere giusta la legalità intollerabile con un rinvio ai diritti umani. Il fulcro del sistema penale è la punizione del reo da parte dello stato. Il valore è intrinseco al diritto positivo. Rad individua nella certezza, nell’utilità del diritto e nell’idea di giustizia i valori contestuali. Il punto mediano è la certezza del diritto, mentre all’ultimo posto c’è l’utilità del bene comune. Il diritto come esigenza di giustizia, giustizia e certezza del diritto possono essere in conflitto. La soluzione è che il diritto positivo ha la precedenza anche quando è ingiusto. La linea divisoria tra ingiustizia legale e leggi valide ancorché ingiuste deve essere posta a monte dal legislatore.