Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Torchia Luisa, libro consigliato La dinamica del diritto amministrativo, Luisa Torchia

La dinamica del diritto amministrativo

Capitolo 1 – Studiare il diritto amministrativo oggi

I principi

Sul piano storico, il diritto amministrativo nasce come un diritto di eccezione. Le eccezioni giuridiche devono sempre essere riconoscibili, in modo che sia determinata l’area che sottraggono alle regole generali. Questa originaria caratteristica del diritto amministrativo ha influenzato anche la scienza che lo studia, concentrandosi sul perimetro e sui confini con le altre discipline. Questa definizione ha segnato i caratteri distintivi del diritto amministrativo. Il principio di legalità occorre sempre in quanto serve una normativa per l’attribuzione e l’esercizio di un potere amministrativo. Il diritto amministrativo attribuisce il potere ed è uno strumento di limitazione e controllo del potere.

L’individuazione dei principi del diritto amministrativo si sviluppa grazie alla giurisprudenza del giudice amministrativo. È il giudice che trae dall’ordinamento l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, ben prima che quell’obbligo sia sancito dall’articolo 3 della legge sul procedimento amministrativo. È il giudice che introduce il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e che rende applicabile il principio di legittimo affidamento. Al giudice amministrativo si è aggiunta l’opera del giudice costituzionale che definisce le condizioni di applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento.

L’assetto dei principi è complesso a causa della loro moltiplicazione. Nessun principio può essere applicato in termini assoluti ignorando gli altri, ma la loro moltiplicazione riflette le tante attese che circondano l’azione amministrativa e il compito di tenere insieme le garanzie e le efficienza di tutti gli interessi in gioco. La pluralità di principi dimostra che raramente il lecito del procedimento amministrativo può essere dato per scontato.

Le funzioni

Le funzioni attribuite alle pubbliche amministrazioni possono essere classificate per materia, tipo o natura. Tali classificazioni sono approssimative e soggette alla variazione della sfera pubblica. Alle tradizionali funzioni d’ordine e di gestione del territorio si sono aggiunte funzioni relative ai servizi sociali come sanità e istruzione, alle attività economiche e di impresa, alla cultura e all’ambiente. Il peso delle funzioni può essere misurato guardando alle risorse pubbliche e agli addetti impiegati per il loro esercizio.

L’esigenza di sicurezza si caratterizza come fattore di produzione e di legittimazione dell’autorità e del potere pubblico. Si è dimostrato che una funzione connessa alla sovranità nazionale può essere svolta efficacemente solo se gli Stati collaborano fra loro condividendo le informazioni. Esiste una sfera funzionale riservata alle pubbliche amministrazioni, in Europa: ad esempio, nessun privato può legittimamente battere moneta.

Non esiste una sfera esclusa a priori dall’intervento pubblico. Lo Stato è stato imprenditore, assicuratore, costruttore di infrastrutture, regolatore di mercati, promotore delle attività private. Non ci sono attività che non possono essere attratte nella sfera pubblica. Anzi, l’intervento pubblico ha spesso preceduto l’iniziativa privata creando le condizioni di base per lo sviluppo di attività private in settori nei quali l’innovazione originaria poteva essere sostenuta solo dallo Stato.

L’organizzazione

L’amministrazione statale è una parte della pubblica amministrazione nel suo complesso. A amministrazioni locali, regionali, europee, globali si sono aggiunti molti tipi di enti pubblici, le autorità indipendenti, l’utilizzo di società che sono attratte nella disciplina pubblicistica. Anche il diritto europeo ha diffuso nozioni come quella di organismo di diritto pubblico che assicura l’applicazione generalizzata delle regole di evidenza pubblica e di concorrenza, indipendentemente dalla natura giuridica dell’ente.

L’eterogeneità è accentuata dalla commistione di regole di diritto privato e diritto pubblico ad esempio le società pubbliche ovvero società rette e quasi esclusivamente dal diritto societario, soggetto è quasi interamente alla disciplina pubblicistica, tanto da essere assimilate alle pubbliche amministrazioni.

Il procedimento

Il procedimento fa sì che si raggiungano obiettivi diversi. L’obiettivo minimo è assicurare la trasparenza e la controllabilità del processo decisionale dell’amministrazione. Grazie al procedimento si può verificare che sia stata rispettata la sfera di attribuzione di ciascun soggetto e che la decisione sia stata presa dagli organi competenti. Lo strumento è diventato il principale mezzo di comunicazione fra l’amministrazione e la società e fra le stesse amministrazioni.

All’interno del procedimento amministrativo, l’azione amministrativa si concretizza nella ponderazione degli interessi pubblici e privati ed è all’interno del procedimento amministrativo che si esercita la discrezionalità amministrativa. Mediante il procedimento amministrativo vengono raccolti i dati e le informazioni necessarie per assicurare un’istruttoria completa e per trarre le informazioni che non si conoscono direttamente. Per l’impossibilità di stabilire una gerarchia fra le amministrazioni e tra gli interessi che si tutelano richiede che il processo decisionale sia partecipato, perché nella maggior parte dei casi nessun soggetto può imporre una decisione o dispone tutte le informazioni necessarie per la decisione.

Nel procedimento si esercitano il diritto di difesa, di contraddittorio, il diritto di essere sentiti e di veder prese in considerazione le proprie posizioni e le eventuali proposte. In tutti gli ordinamenti degli Stati si trovano leggi generali sul procedimento amministrativo che definiscono i diritti amministrativi dei cittadini, estendendoli anche agli individui indipendentemente dalla nazionalità. Questi diritti sono sempre più riconosciuti nelle costituzioni nazionali e in quelli sovranazionali come la Carta di Nizza o la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

Il procedimento amministrativo presenta caratteristiche del processo politico e del processo giurisdizionale. A ciascun tipo di procedimento corrisponde un tipo di provvedimento, nella cui motivazione si riflette l’iter procedimentale.

Un giudice per il potere pubblico

Il codice del processo amministrativo si apre con l’enunciazione del principio di effettività della tutela, riferito alla giurisdizione di legittimità, esclusiva e di merito. Il codice indica azioni che sono attivabili nei confronti dell’amministrazione e a queste azioni corrispondono poteri del giudice nei confronti degli atti, azioni, omissioni dei componenti dell’amministrazione. Il privato dispone della tutela annullatoria come della tutela risarcitoria. Il giudice amministrativo è il giudice dell’esercizio del potere amministrativo, sotto il profilo procedimentale e sostanziale. A differenza di un tempo, nessun atto o modo di esercizio del potere è considerato insindacabile, ma l’attenzione si sposta sugli effetti della decisione del giudice.

Oltre all’annullamento dell’atto e all’eventuale risarcimento del danno, la decisione del giudice può sostituirsi all’amministrazione obbligandola all’ottemperanza, può valutare la fondatezza della pretesa del privato, può incidere sulle valutazioni tecniche. Attraverso il sindacato giurisdizionale vengono in rilievo i profili relativi alla legittimità e alla correttezza dell’azione amministrativa, ma anche i profili relativi ai rapporti e all’equilibrio fra poteri e al ruolo che l’amministrazione come il giudice assumono nell’ordinamento.

Il nuovo diritto amministrativo dell’ambivalenza della multifunzionalità

Il diritto amministrativo può svolgere una funzione di freno o di controllo oppure di innovazione. La prima funzione si trova nelle regole e principi che circondano l’esercizio del potere pubblico, impedendo che esso sia arbitrario o irragionevole e dirigendolo verso obiettivi determinati secondo le regole della democrazia. La seconda funzione opera sul versante pubblico e privato, con il riconoscimento dei diritti, aspettative, pretese nei confronti del potere pubblico, con la creazione di nuovi strumenti e istituti escogitati per la soluzione di uno specifico problema.

Capitolo 2: Il procedimento amministrativo

Introduzione

Il procedimento amministrativo è il principale strumento di decisione dell’amministrazione e il luogo dove trovano rappresentazione tutte le ragioni degli interessati alla decisione. Esso ha avuto origine come garanzia procedurale a favore dei soggetti nei cui confronti si esercita il potere amministrativo, assicurando trasparenza e controllabilità del processo decisionale dell’amministrazione. Il principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo è connesso a determinati tipi di procedimenti, che incidono sfavorevolmente nella sfera giuridica dei destinatari. Nel procedimento si concretizza la ponderazione degli interessi pubblici e privati, che si traduce nell’esercizio della discrezionalità amministrativa. Così la partecipazione del cittadino fa sì che ci sia collaborazione. Ne discende un mutamento della funzione del procedimento che non è più espressione dell’unilateralità del potere amministrativo, ma permette un confronto più ampio tra gli interessi in gioco.

I principi

Il procedimento amministrativo è sorretto da principi e criteri che assumono un ruolo fondamentale perché operano come canoni dell’azione amministrativa e da quello processuale in quanto costituiscono parametri del sindacato giurisdizionale su di essa. È in questa sede che i principi trovano concreta applicazione. Il più rilevante è il principio di legalità. Tale principio trova fondamento costituzionale nell’articolo 97 e si articola in innumerevoli profili che identificano la legge quale titolo il fondamento dell’esercizio dei poteri amministrativi. Le due funzioni che assolve sono la tutela dei cittadini e il funzionamento del circuito democratico. Quindi garantisce che l’agire amministrativo segua percorsi predeterminati nelle finalità e modalità, e di attenuazione dei precetti normativi finalizzato l’attività amministrativa agli obiettivi e alle priorità stabiliti dal legislatore. Non sono predeterminati solo le finalità ma anche i mezzi per raggiungerli. Quindi vi è una tipizzazione delle forme di esercizio del potere negli schemi predeterminati dal legislatore.

Trovano fondamento costituzionale anche i principi di buon andamento e imparzialità. Il primo comporta l’obbligo di perseguire la migliore realizzazione dell’interesse pubblico, non incide solo sulla organizzazione della pubblica amministrazione ma anche sulla sua attività. Si articolano una serie di criteri come quello di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa. L’economicità è la realizzazione tra mezzi e obiettivi, impone il buon uso delle risorse di cui dispone l’amministrazione. Il riferimento riguarda in generale l’attività amministrativa: si lega al principio di divieto di aggravamento del procedimento amministrativo. L’efficacia invece misura il rapporto fra obiettivi e risultati imponendo la congruità tra il prodotto dell’azione amministrativa e le finalità prefissate in sede normativa e politica.

Dal rispetto del principio di buon andamento discendono conseguenze in tema di esercizio dell’attività amministrativa e di continuità delle funzioni pubbliche. In un caso riguardante il meccanismo di decadenza automatica dei direttori generali delle Asl al mutamento del vertice politico regionale, la corte costituzionale ha evidenziato come l’esigenza che le funzioni svolte dai dirigenti amministrativi siano orientate al perseguimento del buon andamento dell’azione amministrativa imponga garanzie circa la verifica e la prosecuzione degli incarichi loro affidati. Garanzie che il giudice identifica nel rispetto del principio del giusto procedimento: il dirigente è sottoposto alle direttive del vertice politico e al suo giudizio, in seguito a questo può essere rimosso dall’incarico, ma non attraverso condizioni che consentono la decadenza senza adeguate garanzie procedimentali come avere la possibilità di intervenire a propria difesa e spiegare le proprie ragioni.

Il principio di imparzialità consiste nel divieto di discriminazione dell’agire amministrativo. Ho quindi riguarda soprattutto l’imparzialità dell’azione. L’imparzialità assicura che la pubblica amministrazione sia tenuta a un’attuazione rispettosa della legge. Garantisce la parità di trattamento per i soggetti che entrano in relazione con l’amministrazione pubblica.

Rilevano anche i principi tratti dall’ordinamento europeo, richiamati come principi dell’ordinamento comunitario. Sono indicazioni che sottolineano il rapporto di integrazione tra ordinamento dell’unione europea e quello nazionale. Rilevanza va attribuito all’articolo 41 del Cdfue riguardante il diritto a una buona amministrazione che stabilisce il diritto di ogni individuo a che le questioni che lo riguardano, nei procedimenti dinanzi alle istituzioni dell’Unione Europea, siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole. Inoltre, vi è il diritto dell’individuo ad essere ascoltato, prima dell’emanazione di un provvedimento che gli rechi pregiudizio, il diritto di accesso alla documentazione che lo riguarda e l’obbligo di motivare le decisioni amministrative.

Il diritto al contraddittorio si riconosce ogni volta sia adottabile un provvedimento lesivo per il soggetto. I principi possono implicare indicazioni contrastanti, nel caso che riguarda l’agire amministrativo vengono a costituire un fattore di complicazione nell’esercizio delle funzioni amministrative. È il caso del divieto di aggravamento del procedimento e il principio di completezza dell’istruttoria. Questi devono confrontarsi con esigenze confliggenti. Il divieto di aggravamento consiste nell’esigenza di evitare durante lo svolgimento del procedimento tutto ciò che risulta gravoso, se non inutile, per i partecipanti e che si tramuterebbe in pesi imposti allo svolgimento senza valide ragioni. Occorre perciò ricercare un equilibrio tra opposte esigenze. Il Consiglio di Stato ha fornito delle indicazioni stabilendo che dalle contemperamento tra principi deve scaturire: un procedimento che sia rispettoso della dignità del cittadino a non subire richieste vessatorie e inutili da parte dei pubblici uffici e dell’interesse alla conclusione del procedimento in termini ragionevoli e con risultati efficaci.

Il punto di equilibrio era stato individuato nell’esigenza di dichiarare il possesso del titolo al momento della presentazione della domanda di partecipazione al concorso.

L’articolazione del procedimento amministrativo

Esistono una pluralità di procedimenti, però tutti sono articolati in fasi che non possono mancare: iniziativa, istruttoria, decisione.

A) L’iniziativa procedimentale

La fase dell’iniziativa procedimentale consiste nel compimento da parte della pubblica amministrazione di una serie di atti che determinano l’apertura del procedimento amministrativo. L’avvio del procedimento potrà seguire ad una richiesta del soggetto interessato rivolta ad ottenere un accrescimento della propria sfera giuridica, negli altri casi viene avviato d’ufficio dalla pubblica amministrazione procedente.

L’apertura del procedimento determina obblighi per la pubblica amministrazione, alcuni sono connessi alla successiva fase dell’istruttoria come la comunicazione dell’avvio del procedimento, e la nomina del responsabile del procedimento. Con l’avvio del procedimento sorge l’obbligo per la PA di concludere lo stesso. Obbligo non assoluto, temperato da eccezioni. Rilevano le ipotesi in cui il legislatore fa discendere dalla silenzio dell’amministrazione effetti assimilabili a quelli che si verificherebbero con l’adozione di un provvedimento espresso.

Nemmeno in stanze illegali o manifestamente infondati hanno l’effetto di determinare l’obbligo a provvedere. Quest’obbligo non sussiste neppure in presenza di provvedimenti inoppugnabili o quando si richieda l’esercizio di poteri dell’autotutela. La giurisprudenza ha affermato che non è sufficiente un’istanza di un privato a far sorgere l’obbligo di provvedere.

Il dovere di concludere un procedimento è connesso al dovere di concluderlo entro un termine prestabilito. I procedimenti amministrativi delle amministrazioni nazionali devono concludersi entro 30 giorni, salva la possibilità delle pubbliche amministrazioni di individuare, con proprio regolamento, procedimenti di propria competenza per i quali sia previsto un termine differente, non superiore a 90 giorni, tranne nell’ipotesi in cui la natura degli interessi pubblici tutelati non giustificano la previsione di un termine di 180 giorni.

La violazione dell’obbligo di concludere il procedimento entro un termine stabilito non comporta conseguenze in tema di validità dell’atto. Non vi è una disposizione normativa che ha qualificato tale dovere come requisito di validità dell’atto normativo. In caso di mancato rispetto del termine per l’adozione del provvedimento scaturiscono conseguenze attinenti alla responsabilità della pubblica amministrazione per ritardo. Ci sono casi in cui il termine di conclusione è qualificato come perentorio, in questi casi la scadenza senza che sia stato emanato un provvedimento comporta... [testo troncato per motivi di lunghezza]