Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Lottieri Carlo, libro consigliato Prima lezione del diritto , Grossi

Di Paolo Grossi

Di Paolo Grossi (pubblicato nel 2006) è stato un giurista e storico italiano, Presidente della Corte → costituzionale dal 24 febbraio 2016 al 23 febbraio 2018, morto l'anno scorso → Mostra un’attenzione all'età medievale si dice che è un medievista, difensore ed apologeta → Medioevo = periodo che inizia con il crollo dell'impero Romano d'Occidente fino alla conquista dell'America → 1492 visto in modo dispregiativo - età di mezzo era anche epoca della cristianità → Grossi lo esalta anche perché era cattolico + lui afferma che il mondo era caratterizzato da spontaneità e pluralismo poiché lui ha una prospettiva anti individualistica → premessa: Libro di carattere elementare e maieutico.

Parte 01: che cos’è il diritto?

1. Il diritto tra ignoranza, fraintendimenti, incomprensioni

Il diritto:

• È astratto non appartiene al mondo dei segni sensibili - ma si affida a dei segni sensibili per una → efficace comunicazione.
• Ha una dimensione misteriosa per l’uomo comune proprio per la sua immaterialità per questo può → essere incompreso (frainteso) e per questo che c’è una difficoltà di fronte al diritto non si indica → nulla con chiarezza anche se si può manifestare la dottrina del diritto attraverso i segni materiali che però non sono il diritto proprio - il diritto è un qualcosa di sfuggente che scappa di mano il diritto è un → concetto astratto che non si vede.
• Ha una dimensione sgradevole (come una realtà ostile ed estranea per l’uomo comune) per due aspetti: “gli piove dall’alto” proviene da un potere al quale bisogna sottomettersi, ed è spesso associato alla figura di un giudice o di un poliziotto che applica delle sanzioni-coercizioni.

Questo crea una separazione tra diritto e società (si sentono estranei l’uno dall’altro): l’uomo non può usare → lo strumento del diritto per vivere civilmente e il giurista è escluso dal processo.

Scienze giuridiche = vengono chiamate ‘scienze’ per solidificare le conoscenze → Il diritto lo facciamo ma lo studiamo anche (e nello stesso tempo lo scopriamo) - l’oggetto e il soggetto coincidono sono scienze umane (il diritto non lo troviamo fuori da noi) il diritto ha uno statuto particolare → la modalità dell'essere → Lui critica la modernità perché è caratterizzata dallo Stato = egemonia la nascita dello Stato segna lo → stacco da medioevo a modernità - introduzione dell’individualismo.

Grossi vuole attraverso questa riflessione affermare la concezione reicentrica del diritto (da reis = cosa) contro una visione moderna antropocentrica del diritto (che il diritto è frutto solo dell’uomo) per lui è la realtà che definisce il diritto, non la volontà dell'individuo →

2. Le ragioni storiche di fraintendimenti e incomprensioni

La causa di questa separazione non è l’ignoranza dell’uomo, bensì sono le scelte dominanti nello scenario della storia giuridica dell’Europa Continentale (Francia- Spagna- Inghilterra le monarchie) durante gli ultimi 200 → anni:

Il potere politico nell’età moderna è diventato lo Stato = entità totalizzante tendente a controllare ogni manifestazione del sociale è in stretto rapporto con il diritto → si arriva alla piena monopolizzazione della dimensione giuridica con la Rivoluzione del 1789 la legge, → cioè l’espressione di volontà del potere sovrano, è assiomaticamente identificata nella espressione della volontà generale (come diceva Rousseau), rendendola in tal modo l’unico strumento produttivo del diritto meritevole di rispetto (ma non viene rispettato il diritto per i suoi contenuti).

Tesi: Noi abbiamo un rapporto di disagio con il diritto lo associamo a una dimensione conflittuale e a → dei comandi - a cose minacciose: (lo associamo al cinismo- manipolazione - furbizia come la rappresentazione di Manzoni con la figura di → Azzeccagarbugli / sofisti = manipolatori della parola - difensori - convinti che se uno è bravo a parlare vince sempre - usando la retorica Così il diritto diventa maschera del potere - il diritto come una forma del → potere che si manifesta.

Il giurista diventa estraneo al dibattito - perché difende senza essere coinvolto del tutto la legge in teoria → di tutti ma per alcuni è di più di altri.

A questa catastrofe siamo arrivati con l’avvento dello Stato in realtà lo Stato nasce solo successivamente es: → alle polis, solo dopo le viene esteso questo termine “improprio”.

Def di Stato = entità europea e moderna definita in Europa occidentale (Francia - Spagna) nuova, nasce dalle monarchie che si dilatano da un lato e si rafforzano per costruire una piramide gerarchica.

Dov'è il diritto? ci sono delle fonti del diritto es. costumi - consuetudine e ripetersi di norme - + elaborazione intellettuale.

Nella modernità il sovrano può essere totalizzante se sovrasta il diritto → Lo stato moderno è caratterizzato dalla razionalizzazione e dal monopolio → si manifesta nell’assolutismo giuridico come la Francia assolutismo = potere senza vincoli → In età monarchica quello che è vero diventa ancor + vero (con la rivoluzione francese 1789).

Es: Rousseau maggior esponente francese “del totalitarismo” recupera l'idea di democrazia dalla Grecia → antica ma in età moderna “il potere dev'essere guidato dalla volontà generale” che non è una somma, → deve trascendere da tutte le volontà questa volontà è interprete della collettività, detiene il potere → Per Rousseau la volontà generale è infallibile e irresistibile da qui derivano leggi assolute e necessarie → dove legge = frutto della volontà in età rivoluzionaria.

Storicamente il diritto era visto come accordi ed abitudini - analisi - idea del passato come vincolo diritto = decisione dello stato, di chi guida lo stato → Nella legge si identifica la volontà generale e il diritto si identifica nella legge così avviene la → statalizzazione del diritto.

Ma lo Stato è soltanto una cristallizzazione della società = un apparato di potere, una organizzazione autoritaria, e il diritto ne è rimasto ovviamente contrassegnato.

Si parla anche di una pigrizia intellettuale dei giuristi, soddisfatti del ruolo formale (e non sociale) di sacerdoti del culto legislativo. Lo storico del diritto è l’unico personaggio che ne resta più inappagato e anche allarmato grazie alla sua prospettiva storica riesce a percepire i lati negativi del sistema giuridico. →

Diritto moderno inteso come: la legge è un comando autorevole e autoritario, generale, indiscutibile ed arbitrario, con una sua vocazione essenziale ad essere silenziosamente ubbidito per questo è facilmente → richiudibile in un testo cartaceo, immobile - ossificato (e il potere si consoliderà con i giuristi servili).

In questi 2 secoli (200 anni) il diritto è stato sottoposto a un'operazione profondamente riduttiva (da qui i riduzionismi) è stato spostato violentemente fuori dalla società - la sua immagine nella coscienza collettiva → si è deformata il diritto è diventato “una sorta di comandi imperativi” estranei a tutti. → Bisogna essere consapevoli che viviamo in contrapposizione la cultura occidentale non sempre è d'accordo → con la retorica → Noi oggi siamo di fronte a una legge rigida, ossificata.

Nel testo c’è un passo dove Grossi adopera la riduz hitlerum = riconduce ad Hitler tra ‘33 e ‘45 in Germania → c’era una Costituzione sofisticata - di Weimar- stato sovrano - diritto = legge - Hitler segue procedure → legali e cambia l'ordinamento - porta alla catastrofe (l’olocausto).

Hannah Arendt filosofa tedesca - viene mandata a Gerusalemme nel suo volume: Parla di un processo di → un soldato che dice che ha seguito la legge - gli ordini ”ho obbedito agli ordini” l’estremo (argomento → difensivo).

Ridurre il diritto alla legge che è volontà generale = incubo →

Scopo: Bisogna riscoprire la complessità del diritto - ridimensionarla.

*Reicentrismo = c’è una realtà con le sue strutture e regole e norme si passa da una visione antropocentrica → a una reicentrica (realtà è già lì e ha le sue regole).

Lui valorizza la tradizione non europea - medievale - vuole recuperare un migliore rapporto con il diritto e → farlo rinascere.

Esistono dei sistemi distinti che fanno emergere le leggi dal:

• Top down dall’alto vs il basso ● →
• Bottom up dal basso o l'alto ● →

3. L’avvio di un recupero: umanità e socialità del diritto

Grossi invita a un recupero per il diritto attraverso il ritrovamento di una dimensione + obiettiva come lo era → nel Medioevo.

L’avvenuto (della modernità) è il frutto di una “spregiudicata strategia della borghesia” e di una strumentalizzazione del diritto usa termini marxisti Per Marx la storia è rapp di sfruttamento è una lotta → tra le classi dove i soggetti sono attivi.

La frase “spregiudicata strategia della borghesia” può essere letta in due modi: →

• 1) *Borghesia = da Marx parla di borghesia come se stesse parlando di un attore sociale → -”spregiudicata strategia della borghesia” - le classi hanno coscienza e hanno una strategia. Esistono solo le classi e non gli individui secondo Marx borghesia vs proletariato dove per lui è → una teoria scientifica - materialismo dialettico storico di Marx- Versione n°01+ difficile da accettare; →
• 2) Oppure la si può vedere come una frase sui borghesi in generale in senso sociale;

La grande crisi- trasformazione tra medioevo e modernità con la nascita dello stato moderno - nasce dalle monarchie processo di statalizzazione della società emerge dal basso →

Lettura + accettata statocentrica di Marx Weber uomini dal basso fanno rafforzare il potere con un → apparato burocratico per creare uno Stato.

Grossi è antiborghese - forse liberale- anti individualista → Forse si fa riferimento alla moralità di Aristotele si manifesta quando il soggetto realizza la sua volontà → Il diritto è stato escluso dalla nostra formazione (dalla pedagogia) per un diritto arbitrario-imposto → imperialismo del presente c’è una convinzione che il diritto non è molto importante ed è da lasciare ad un → professionista tecnico (giurista) è stato incompreso nella sua capacità formativa (lo studiano solo pochi in → scuole professionali) il diritto è stato esiliato Per Grossi questo è sbagliato →

Umanità del diritto: in una natura fenomenica priva di uomini non c’è spazio per il diritto, il quale come → diceva già un antico giurista romano Ermogeniano– hominum causa si è originato, sviluppato, consolidato il diritto è nato con l’uomo e per l’uomo, inscindibilmente collegato alla vicenda umana nello spazio e nel → tempo.

Il diritto è scritto nella storia con valori- sentimenti - ideali e interessi è la realtà plurale di uomini (un uomo → da solo non ha bisogno di diritto perché non è in rapporto con altri e le sue azioni non sono giuridiche).

Il diritto ha dimensione propriamente umana hominum causa è nato con l’uomo, per lui e da lui → noi attribuiamo significati giuridici giuriditizza anche l’ambiente circostante → E l’uomo come socialità umanità è socialità del diritto →

Esiste un’economia robinsoniana e moralità ma non c’è un diritto robinsoniano (non è giuridico in assenza di socialità) diritto implica l’alter ego (solo se c’è una relazione tra uomini) c’è rapporto stretto tra diritto e → società non ogni forma sociale è diritto - ogni forma sociale può farsi diritto cmq non è sociologia →

Da relazioni tra uomini emerge una micro organizzazione tramite una regola che viene accolta in modo → spontaneo (dal caos alla regola) si vedono 2 elementi →

• Auto organizzazione -ordine- struttura - stabilità lui pensa all'ordine →
• La osservanza = aderire spontaneamente alla regola (auto-osservazione).

*Ordine ne esistono 2 tipi: →

• Deliberatamente organizzato e costruito (es. costruire un’impresa da qualcuno) -pianificazione e comando di un piccolo gruppo.
• Spontaneo - con nessun piano all'origine e nessun organizzatore alla base - involontario e inatteso.

Il diritto è una dimensione intersoggettiva (nasce dall’incontro tra soggetti umani - è un modello basato sulle interazioni), è relazione fra più soggetti (pochi o molti), è caratterizzato dalla sua essenziale socialità del diritto) il suo contenuto è proprio quell’incontro di relazione sociale (come Robinson Crusoe quando → incontra Venerdì).

Es: le lingue sono ordini spontanei - si sviluppa e cambia - è un ordine che si definisce nel tempo attraverso → tante azioni (parlare- scrivere).

Es: la moneta che nasce spontaneamente dal baratto.

Il diritto conosce una tensione tra la logica spontanea e quella costruita di solito emerge dal basso → Non c’è rapporto di necessità tra diritto e Stato c’era diritto prima e dopo lo stato. →

Lo stato

La novità sta nel fatto che c'è un rapporto tra società e Stato = gruppo di potere che può imporre la propria volontà sugli altri.

L’Idea dell'assolutismo - di Hobbes - della monarchia del '600 - c'è lo Stato che si vede interprete del popolo della volontà generale → È naturale sentirsi a disagio di fronte a un diritto così (imposto) di fronte all’assolutismo della monarchia → Ma la consuetudine fa riemergere le leggi dal basso vs l'altro - anche la giurisprudenza, così come fanno → anche le fonti del diritto (lo stato fa viceversa).

*Il giurista = studioso del diritto si adatta (dice Grossi) - anche gli intellettuali accettano la razionalizzazione - la semplificazione del diritto come strumento per controllare la società ma dietro la semplificazione c’è tutta → una lunga storia del diritto (il giurista si lascia guidare e prende per vere le cose senza questionarle).

*Scrivere la legge = dominare il diritto.

L’unico che resiste è lo storico perché ragiona con una prospettiva comparativa - con visione prospettica →

4. Sulla genesi del diritto nella indistinzione del ‘sociale’

Ogni agglomerato sociale può, di per sé, considerarsi anche giuridico? dovunque c’è l’incontro tra più uomini, ci può essere diritto (con il verbo “potere” che indica la probabilità).

Non ogni manifestazione sociale è di per sé giuridica perché se fosse così sarebbe sociologia = scienza → che studia la società come realtà globale e che assume a proprio oggetto ogni fatto sociale.

Esempio paradossale ma con nucleo solido di verità: una fila di fronte a un ufficio pubblico. Un insieme senza nessun collegamento sostanziale fra loro, occasionalmente accomunate in un minimo spazio per una frazione minima di tempo (un incontro molto breve che il sociologo non vuole occuparsene, nemmeno il giurista all’inizio).

Se, tra la confusione che serpeggia nella fila, un soggetto intraprendente fa alcune proposte per organizzare meglio la fila tumultuosa, e tutti i componenti le ritengono buone e le osservano, ecco che noi abbiamo avuto la genesi del diritto la fila (caos) diventa così una comunità giuridica (produce il diritto). →

Quindi i fattori diversificati del diritto sono 2:

• 1) Il fatto della auto-organizzazione.
• 2) Il fatto dell’osservanza spontanea delle regole organizzative.

5. Un primo recupero: il diritto esprime la società e non lo Stato

Il diritto non è necessariamente collegato ad una entità socialmente e politicamente autorevole come lo Stato moderno anche se finora sembra che lo Stato abbia operato un monopolio di diritto →

Il referente necessario del diritto è soltanto la società come realtà complessa e articolata con la possibilità → che ciascuna delle sue articolazioni produca diritto.

“La società sottrae il diritto all’ombra condizionante e mortificante del potere e lo restituisce al grembo materno della società”.

Il diritto esprime la società e non lo Stato al contrario di Kelsen lo stato è diritto per lui ombra → mortificante del potere VS grembo materno della società la socialità è importante per Grossi →

Ricorda l’autore Santi Romano teoria dell’istituzionalismo = diritto è istituzione la regola consolidata nel → tempo diventa istituzione con una visione pluralista →

Aff