Riassunto esame Filosofia del Diritto, Prof. Costantino Michele, libro consigliato Il ragionamento giuridico , Frederick Schauer

Frederick Schauer

Introduzione: esiste il ragionamento giuridico?

Esiste un modo di pensare che differenzi i giuristi rispetto ad altre categorie di persone, specialisti come economisti, scienziati? Schauer, per dare una risposta, va a guardare in quello che nel lontano 1628 Coke Lord diceva: "nel diritto insita una ragione artificiale, la quale permette di distinguere il diritto dalla razionalità ordinaria". Ci sono alcuni teorici americani, come Llewellyn, i quali sostengono che non esista alcuna specificità, perché avvocati e giudici sono influenzati da idee politiche.

La capacità dei giuristi nel trattare i fatti

Un altro aspetto spesso sostenuto da Coke è che i giuristi abbiano una particolare capacità nel trattare i fatti, le prove che poi devono essere convogliate in processo per una decisione. È importante nella confutazione delle prove comprendere il contesto in cui avviene l'evento. Si obietta rispetto a questo che oltre ai giuristi ci siano altre categorie di persone che si occupano del mondo delle prove, della cosiddetta evidenza (antropologi, storici...). Un altro aspetto riguarda il saper cogliere i dettagli e sviluppare una certa empatia con le persone coinvolte. Assumere decisioni secondo queste regole, trattare certe fonti come auto indicative, rispettare il precedente o dare rilevanza all'onere della prova può garantire il risultato decisionale migliore.

La generalità del diritto

L'istituzionalità del diritto ci porta ad evidenziare un'altra caratteristica, la generalità. Il diritto non tiene tanto conto a cercare la soluzione migliore in un caso particolare, ma si preoccupa di trovare una norma generale che determini un risultato corretto per la maggioranza delle situazioni particolari che appartengono a una certa categoria. Schauer, a tale proposito, espone il metodo di insegnamento che si adotta nelle Law School, soprattutto quelle americane del Common Law generale, il cosiddetto metodo socratico: gli studenti di una classe come la vostra hanno da studiare dei casi della giurisprudenza precedente e da quel caso l'intento dell'insegnante è quello di raggiungere un principio delle norme generali. L'insegnante li induce a ragionare su quella che potrebbe essere la soluzione giusta a quel caso concreto. Nel momento in cui lo studente ha proposto una sua soluzione, l'insegnante con dei componenti dimostra che quella soluzione potrebbe non essere applicabile a tutti i casi, aiutandolo a raggiungere una norma generale.

Esempio: United States vs Locke

Un esempio famoso si ha con il caso United States vs Locke. La Corte Suprema americana rigettò il rinnovo della titolarità di un certo terreno e aveva depositato questo ricorso il 31 dicembre 1982.

• Perché rigettato? Perché la lettera della legge diceva che il ricorso doveva essere dettato "prima del 31 dicembre" di ogni anno. Benchè sembrasse ovvio che la lettera della legge fosse errata, e che il Congresso aveva voluto dire "entro e non oltre il 31/12", il giudice Marshall e altri 5 giudici conclusero che i difetti e i pregi della richiesta concreta di Locke erano meno importanti della questione.
• Cosa poteva fare la Corte Suprema in quella situazione? Poteva correggere la norma di legge e quindi interpretare dicendo "la norma sbagliata" o attenersi alla lettera con una decisione che rispettasse la generalità. La Corte ritenne che non era suo compito riscrivere le leggi federali, anche se era evidente fosse palesemente erronea.

Questo discorso (della generalità e del ragionamento) va anche nella direzione del processo del Rule of law o governo delle leggi, che mira ad eliminare gli abusi dovuti alla discrezionalità, ritenendo essenziale l'elemento della generalità delle leggi.

Le regole, nel diritto e altrove

Delle regole in generale

Le regole sono delle sotto-categorie che fanno parte della norma ed è normale che ci si interessi al loro funzionamento. Schauer propone l'esempio relativo al "limite di velocità su strada": il segnale stradale indica "velocità massima 80 km all'ora" e la prima reazione consiste nel pensare che il limite di velocità massimo sia 80 km all'ora; vi è tale limite perché una qualche autorità ha ritenuto che guidare a una velocità maggiore su quella determinata strada fosse pericoloso. Tutto ciò è molto ragionevole, ma un aspetto da tenere in considerazione è che quel cartello stradale sta lì sempre: dunque il limite ha l'obiettivo di salvaguardare la sicurezza ma in alcuni casi è troppo alto per raggiungere tale obiettivo e in altri inutilmente basso.

Si suppone che un soggetto alla guida decida di guidare a 110 km all'ora e dopo aver preso questa decisione incontra una pattuglia con l'autovelox e la multa avverrà in maniera automatica.

• Cosa potrebbe dire il conducente in quel caso? Potrebbe dire: "la strada in quel momento era sgombra, condizioni meteo ottime con visibilità completa", cerca di convincere l'ufficiale di polizia che tutto sommato può evitare la regola, di fare la multa. Perché la regola ha un fine, il fine di evitare incidenti. Ma vuol far capire Schauer, si applica in tutte le situazioni, non c'è una accezione dipendente da convenzioni soggettive o condizioni di contesto che favoriscano come accezioni. La regola deve essere applicata nello stesso modo a tutti. Questa è la generalità.
• Sono comprese delle accezioni? Questo esempio mostra come ogni norma abbia una giustificazione soggiacente, ovvero mostra il perché la regola è stata attuata; perciò in merito all'esempio relativo al limite di velocità è evidente che si tratta dell'obiettivo di limitare il numero degli incidenti per guida pericolosa.

A tal proposito Schauer porta un altro esempio accaduto nello stato del Montana, il quale eliminò tutti i limiti di velocità limitandosi a chiedere che la guida fosse "ragionevole e prudente".

• Cosa accadde? Accadde che il numero di controversie che nacquero da questa indicazione, che si può anche chiamare standard vago, poiché gli ufficiali di polizia e i guidatori avevano opinioni diverse su cosa fosse la guida ragionevole e prudente. Inoltre la Corte Suprema del Montana considerò questa incertezza troppo ampia e annullò la norma in questione per eccessiva vaghezza.

Un altro esempio che ci porta Schauer è il Securities Exchange Act del 1934, ovvero una norma del diritto societario statunitense che vieta ai membri di certe società di comprare e vendere azioni per la loro società per un periodo di 6 mesi. Questo perché si supponeva che una volta usciti dalla società avessero informazioni interne a quest'ultima non disponibili al pubblico. Dunque si volevano vietare accordi di breve periodo finalizzati allo sfruttamento di informazioni privilegiate, ma si trattava di persone che avevano accesso alle informazioni così come tutti gli altri possibili investitori. Anche in questo caso si applicava la norma nella sua generalità, non vi era una ratio.

Altro esempio riguarda le norme che vietano il possesso di arnesi da scasso. In questo caso il diritto è interessato non tanto agli arnesi, quanto agli scassi e a limitare la loro frequenza inoltre in questo caso non si ha a che fare con una norma in quanto principio ma con una norma in quanto regola, ed è dunque molto importante il significato letterale delle parole.

Nucleo e frangia

Hart ha tracciato una distinzione tra il centro chiaro di una norma, che denomina nucleo, e i suoi margini controvertibili, che chiamò penombra. Per spiegare al meglio questa distinzione fa un esempio: una norma che vieta l'ingresso dei "veicoli" all'interno di un parco pubblico.

• Quali categorie di oggetti, di moventi, di veicoli sono esclusi dall'accesso? Hart afferma che la norma si applicherebbe subito ad autoveicoli, camion, autobus e motociclette, e allo stesso tempo si chiede se tale norma si applica anche per biciclette, pattini, automobili giocattolo, skateboard e alle sedie a rotelle dotate di motore.
• Queste seconde sono discutibili, per poter capire se sono da inserire da includere nella norma del divieto oppure no, cosa si può fare? Rispetto quest'ultimi casi non si è più sicuri. Questo vuol dire che non si è più nel nucleo della norma ma ci si trova nella penombra. In tal caso attenersi al significato letterale non basta perché interpretare il termine veicoli è un'impresa e si finirebbe per travisare completamente la ratio.

Quest'ultima, definita anche la ragion d'essere di una norma, è quella di evitare l'ingresso di veicoli nel parco che potessero essere potenzialmente pericolosi. Nel parco si va per rilassarsi, il fatto di poter essere investiti da una moto o macchina non è da permettere. Però per altre categorie come la bicicletta questo è molto meno probabile, tanto meno per i veicoli come carrozzelle per bambini o persone disabili. Quindi questo per dire che il nucleo e la frangia sono distinguibili solo là dove entra in gioco la categoria della ratio.

Esempio: Stewart vs Dutra Barge Company

Un altro esempio relativo a questo tema è il caso Stewart vs Dutra Barge Company. L'oggetto contendere era una draga (escavatore subacqueo) di enormi dimensioni, la più grande dell'epoca, e doveva essere utilizzata per scavare nel porto di Boston nell'ambito del progetto Big Dig. Williard Stewart, un operaio, si fece male durante il lavoro e citò in giudizio i proprietari della draga per ottenere un risarcimento. Il quesito presentato alla Corte fu se la draga fosse o meno una nave: se fosse stata considerata come tale l'operaio avrebbe avuto maggiori possibilità di ottenere le sue richieste risarcitorie, se non fosse stata considerata una nave l'operaio avrebbe ricevuto le indennità previste in questi casi per i lavorati ma non avrebbe avuto la possibilità di citare la compagnia.

Le controversie che riguardano il nucleo di una norma difficilmente sono discusse dinanzi a un tribunale e anzi sono proprio le discoteche riguardano la frangia a occupare una parte fondamentale nel lavoro dei giuristi in un campione distorto delle generalità delle situazioni giuridiche imputabile all'effetto selettivo, ovvero quel fenomeno secondo il quale i casi presentati alle corti sono quasi esclusivamente quelli in cui le due parti sostengono posizioni mutuamente esclusive basati su argomenti giuridicamente plausibili e pensano di avere ragionevoli probabilità di vincere, ovvero quando il caso in questione si trova nella frangia e non nel nucleo della norma rilevante.

Il carattere generale delle norme

Le norme hanno carattere generale e in alcune circostanze l'applicazione letterale della norma induce a direzioni diverse rispetto alla ragione sottostante alla norma. A tal proposito Schauer propone come esempio l'articolo 1 della Costituzione Americana il quale prevede che il presidente abbia almeno 35 anni di età al fine di garantire una certa esperienza. Tale esigenza è sorta in un periodo in cui l'aspettativa di vita era di 40 anni. A tal proposito bisogna capire se è opportuno continuare con un'applicazione letterale di una norma del genere anche oggi, poiché si potrebbe desiderare una certa esperienza dalla persona che deve ricoprire un ruolo così importante, e quindi si potrebbe cambiare la norma, anche se è molto difficile cambiare una norma costituzionale, oppure proporre interpretazioni alterative.

Un problema simile si presenta anche in merito alla cittadinanza di colui che presenta la propria candidatura, infatti l'articolo 2 della Costituzione Americana prevede che il presidente sia cittadino per nascita al fine di garantire lealtà e fedeltà. Tale norma ha impedito a casi di persone di grande nome e di grande rilievo politico la possibilità di candidarsi. Quindi vi sono casi in cui si rispetta l'interpretazione letterale di una norma e casi che vanno in un'altra direzione.

Esempio: United Satte vs Church of the Hole Trinity

Un altro caso che propone Schauer è United Satte vs Church of the Hole Trinity: la chiesa era stata portata in giudizio per violazione di una legge federale che impediva ai datori di lavoro statunitensi di pagare il viaggio a un lavoro straniero, affinché questo prendesse servizio al lavoro. Questa norma era stata voluta per impedire l'ampia immigrazione di manodopera in un periodo in cui erano stati importati dalla Cina un gran numero di lavoratori soprattutto sulla Costa del Pacifico per la costruzione della ferrovia. Ciò successe perché, fine 800, mancavano i lavoratori per questi obiettivi, per cui si pensò di importali dalla Cina e di porre un limite. L'obiettivo della norma era la ratio, però l'interpretazione letterale avrebbe incluso anche il caso del "pastore protestante" che la Chiesa avrebbe fatto arrivare dall'Inghilterra alla Scozia per far svolgere le suo funzioni pastorali.

La Corte decise di non rispettare alla lettera la legge e ritenne che nel caso di tensione tra le parole, il testo della di una norma e lo scopo di una norma, questa dovesse essere risolta nella ratio. Quindi si dice che la norma è SOVRA-INCLUSIVA quando il suo ambito di applicazione è più ampio di quello della sua giustificazione; mentre si dice SOTTO-INCLUSIVA quando non comprende dei casi che rimangono nel campo della sua ratio.

Ritornando alla norma che vieta l'ingresso di veicoli nel parco, l'obiettivo era quello non disturbare le persone che si recano nel parco per rilassarsi, però la norma è sotto-inclusiva perché potrebbero esserci tante altre cause di disturbi; perciò data la ratio dovrebbe essere estesa l'interpretazione letterale. I problemi derivanti dalle generalità delle norme erano già noti dai tempi di Aristotele, che aveva confidato nell'equità. Le norme hanno carattere generale e non possono incorporare soluzioni corrette per ciascun caso né si può richiedere la migliore interpretazione per ogni caso. La soluzione che può aversi è si deve necessariamente ammettere che, in qualche circostanza, si deve deviare sia dalla generalità sia da altre tipiche caratteristiche dell'applicazione del diritto positivo. Ciò che va sottolineato è che in alcuni casi prevale l'interpretazione della legge mentre in altri prevale la ratio.

Il carattere formale del diritto

Quando si utilizza il termine "formalismo" si fa riferimento a quando qualcuno nega che i giudici godano di un certo grado di discrezionalità rispetto ad alcune controversie giuridiche. Dunque, secondo questa visione, i giudici sono formalisti se credono di operare nel nucleo di una norma giuridica mentre in realtà si trovano nella sua frangia.

A tal proposito vi è l'esempio del caso "Lochner vs New York": questo caso riguarda la categoria dei panettieri che arrivavano a lavorare fino a 16 ore al giorno sulla base di un libero accordo tra il datore di lavoro e il lavoratore. Accade che ad un certo punto fu emanato dallo Stato di New York una legge che tutelava i diritti dei lavoratori, in particolar modo il diritto alla salute, e imponeva dunque limite di ore di lavoro. I lavoratori accettavano la contrattazione a causa di una disparità di potere contrattuale tra il datore di lavoro e loro stessi. Tale caso venne portato davanti alla Corte Suprema che decise di andare contro la legislazione dello Stato, perché riteneva che la legislazione sociale nasceva dalle spinte marxiste che entravano in conflitto con la libertà d'impresa presente in uno degli articoli della Costituzione.

Questa interpretazione venne sostenuta dalla maggioranza dei giudici e ancora oggi è ritenuta formalista perché si diede maggiore importanza alla lettera della Costituzione; d'altra parte, la minoranza dei giudici, tra i quali vi era anche Holmes, affermò che "l'uomo ragionevole la penserebbe diversamente". L'uomo ragionevole riterrebbe che quella legislazione sociale emana dallo Stato di New York sia opportuna e giusta. Dire uomo ragionevole significa fare appello ad una categoria morale; a tal proposito si iniziò a parlare, intorno al 900', di reasonable person (in italiano persona ragionevole).

Nel Common Law possono esserci diverse opinioni: vi è la maggioranza che decide e le opinioni dissenzienti dei giudici in minoranza. Quella di Holmes era una teoria dissenziente che riteneva, sulla base del processo sociale, guardare alla decisione opposta a quella presa dalla maggioranza; dunque un'opinione che andasse a favore dei lavoratori e che mantenesse in vigore la legislazione sociale lasciando perdere le grandi dottrine di tutela dei diritti e delle libertà individuali.

Un altro caso molto importante, utilizzato da Dworking come cavallo di battaglia nelle sue tesi giusnaturaliste, è Riggs vs Palmer: un nonno testatore aveva nominato come suo unico erede il nipote Elmer Palmer, il quale aveva deciso di accelerare i tempi uccidendo il testatore. L'oggetto del caso non è relativo alla pena di Palmer, ma al fatto che egli aveva diritto a ricevere l'eredità del defunto nonno. La norma rilevante non diceva alcunché rispetto agli eredi omicidi e si limitava a disporre che, alla morte del testatore, colui che è stato nominato erede per mezzo di testamento valido aveva il diritto di ricevere l'asse ereditario. Elmer Palmer, nonostante fosse stato condannato in ambito penale, credeva di avere il diritto di ricevere l'eredità.