Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Cavallo Riccardo, libro consigliato Diritto e mito, giustizia allo specchio, Violante e Cartabia

Filosofia del diritto

Prima fase: Il giusnaturalismo antico/greco

Il giusnaturalismo antico/greco è una corrente filosofico-giuridica fondata sul presupposto dell'esistenza di un diritto naturale (rerum natura; diritto universale ed eterno) che nasce nell'Atene del V secolo e continua fino alla scoperta dell'America.

Crisi dei valori tradizionali: si parlava di poleis dove vi era un rapporto con gli altri popoli. Relazione/scontro con altre culture, nonché Roma, in cui vi era il pensiero cristiano.

Il giusnaturalismo greco era esercitato dai sofisti che erano nati per lasciare delle testimonianze dei loro nemici ed erano soliti distinguere:

• Giusto per natura = tradizione
• Giusto per legge = maniera arbitraria

Aristotele accetta le due tesi e afferma che nel giusto vi sia una parte per natura ed una parte per legge. Platone sostiene che il giusto è l'utile del più forte e non ammette il giusto per legge. Il diritto era giusto a prescindere; infatti, non esisteva il termine diritto, bensì esisteva δίκαιον (dikaion)= diritto giusto. Il poeta Sofocle scrisse l'Antigone (tragedia) nel 442 a.C. che suscita l'attenzione dei filosofi perché ha un significato giuridico-politico.

Giusnaturalismo volontaristico

Al di sopra delle leggi divine vi sono quelle positive. - Dottrine religiose

La trama: Il figlio più giovane di Edipo, Eteocle, esilia il fratello maggiore Polinice dopo aver deciso che per la corona avrebbero fatto un anno per uno. Questi attacca Tebe ma né l'uno né l'altro l'hanno vinta perché muoiono entrambi in battaglia. Eteocle riceve le onoranze funebri, che invece vengono rifiutate a Polinice, dichiarato traditore della città dallo zio Creonte. Allora, Ismene e Antigone ritengono che il decreto di Creonte sia ingiusto ed inumano e vorrebbero che Polinice avesse degna sepoltura. Mentre Creonte sta pronunciando un discorso, una guardia spiega al re che il suo editto è stato disatteso per mano di una sconosciuta, Antigone. Creonte ed Antigone avranno uno scontro e quest’ultima sarà condannata a morte. Il figlio di Creonte è il fidanzato di Antigone e nemmeno questo fermerà Creonte, anche l'indovino Tiresia dirà che Creonte ha preso la decisione sbagliata. A questo punto Creonte revoca l'ordine, ma è troppo tardi, Antigone si è suicidata e lo stesso ha fatto il figlio di Creonte.

Tema della tragedia

• L'amicizia (filia): attraversa tutta la storia. Ismene e Antigone riassumono un problema che va oltre l'amicizia. Eteocle è l'amico di Tebe. Da un lato vi è il bisogno di distinguere l'amico dal nemico, dall'altro vi sono casi nobili di amicizia che diventa anche il nome di un problema.
• Antigone: problemi di carattere universale; Ismene vuole bene alla sorella, ma non vuole agire contro Creonte; colei che resiste alla legge ingiusta non si piega al re tiranno: disobbedisce. È cosciente che le norme scritte esistono, ma non possono prevalere sulle leggi assolute che saranno sempre in vigore. Norma universale - chiede rispetto per i congiunti anche se questi hanno marciato contro la patria. Le sue norme risiedono nel cuore, negli dei: si fida dei sentimenti. Diritto naturale: si apprende tramite promulgazioni o usando l'umana ragione che viene declinata in modi diversi.
• Creonte: problema di legge; impossibilità di mediazione; norma legata al decreto - vieta di seppellire Polinice. Diritto positivo: impossibile che muti nello spazio e nel tempo.

Antigone, secondo un’interpretazione più estensiva, pretende di giustificare la sua disobbedienza. Vorrebbe neutralizzare l’effetto dell’editto, al quale non dà potere assoluto. Sembra come se vigesse uno stato d’eccezione per un uomo che ha combattuto contro la città ma è comunque degno di sepoltura. Il diritto naturale non si traduce in leggi scolpite sulla pietra, ma è come una cicatrice, come una stella polare che guida il cammino dell’uomo. È un insieme di volontà che trascendono dagli dei, superiori alle norme scritte. Questo tipo di diritto è in grado di criticare l’ordinamento giuridico, appellandosi ad una volontà trascendente.

L'utile e il giusto

Platone era allievo di Socrate, era di origine nobile. Fu un filosofo idealista e si occupò di trattare, nei suoi dialoghi, il tema della giustizia. In particolare, nel dialogo “La Repubblica”, dove si trova a discutere con Socrate, concepisce la polis come un organismo fondato su 4 virtù: sapienza (esercitata dai filosofi), coraggio (esercitato dai guerrieri), temperanza (contadini e artigiani) e la giustizia, virtù che tutta la polis avrebbe dovuto rispettare. La giustizia è cercare di capire chi possa governare in maniera giusta. Platone sostiene che nella polis non sarebbe esistita nessuna ragione oltre quella della polis stessa. Ogni allontanamento dell’uomo dalla retta via, avrebbe comportato una modifica nella generazione successiva.

• 1 TIMOCRAZIA (filosofi puri)
• 2 OLIGARCHIA (governo di pochi, le impurità aumentano)
• 3 DEMOCRAZIA (le cose precipitano, i sudditi chiedono più libertà)
• 4 TIRANNIDE (governo di uno che costringe la società a chiedere la libertà)

Platone mediante un personaggio di un suo dialogo, Trasimaco, sostiene che la giustizia sia l’utile del più forte. Ossia che coloro che sono al governo facciano le leggi a loro vantaggio e che puniscano coloro che trasgrediscono il “giusto” perché lo hanno infranto. Nel dialogo “la Repubblica” la giustizia sembra avere un ruolo principale, ma Platone aggiunge anche che “la città è dei porci”. Questa verrà, poi, abbellita a caro prezzo. Abbellendola, si diverrà sempre più insaziabili finché non occorrerà una purificazione (saggezza).

Karl Popper, nemico di Platone poiché lo ritiene sostenitore di regimi totalitari, sostiene l'incompatibilità del pensiero platonico con i diritti dell’individuo e con la società liberal-democratica.

Giusnaturalismo naturalistico

Identifica la legge di natura, comune a tutti gli esseri umani - Dottrine laiche

Giusnaturalismo razionalistico

Diritto naturale, insieme di principi di ragione - Dottrine laiche

Seconda fase: Il giusnaturalismo romano

Il giusnaturalismo romano si fonda sullo “ius” (diritto) diverso dalla iustitia. Per la prima volta il carattere di giustizia si separa dal diritto. La netta separazione arriverà solo in epoca moderna con il positivismo giuridico. Il diritto naturale dei giuristi romani si trova nel CORPUS IURIS CIVILIS così diviso:

• Institutiones
• Digesto
• De iustitia et iure = concezioni fondamentali del diritto naturale. Distingue diritto pubblico e diritto privato.

Nel diritto privato troviamo:

• Diritto naturale: ciò che la natura insegna agli animali (accoppiamento, educazione) che non compete solo agli umani; necessario per ricavare le norme dall'interno e interpretare i fatti sociali.
• Diritto delle genti: comune a tutti gli uomini
• Diritto civile: leggi, decreti e l’attività dei giuristi

Successivamente le norme vengono codificate e si mescola diritto naturale e diritto delle genti per creare il diritto civile.

• Codex
• Novellae Constitutiones

Diritto naturale dei filosofi romani: Cicerone rappresentante dello stoicismo, tratta il diritto naturale in termini sofisticati. Secondo l’autore il diritto naturale corrisponde al diritto di ragione (giusrazionalismo). La sua concezione è la più vicina al Giusrazionalismo moderno che si imporrà nel ‘600.

In realtà vera legge è la corretta ragione in accordo con la natura, costante, sempiterna. Non ci sarà una legge a Roma, un'altra ad Atene, una ora, un'altra in futuro, ma una sola legge sempiterna e immutabile che terrà a freno tutti i popoli in ogni tempo.

Terza fase: Il giusnaturalismo cristiano

Il giusnaturalismo cristiano è di matrice scolastica e vuole conciliare la filosofia greco-romana alla rivelazione cristiana. Tommaso d'Aquino distingue:

• Diritto divino: norme rivelate dalla divinità. Queste si trovano nella Bibbia e sono superiori a tutte le altre.
• Diritto naturale: norme dettate dalla ragione divina in quanto conosciute dalla ragione umana. Derivano da “fa e persegui il bene ed evita il male”.
• Diritto umano-positivo: sono le norme prodotte dal legislatore per il bene dei consociati che derivano da:
  • determinazioni del diritto naturale, ossia aggiunte o specifiche
  • conclusioni del diritto naturale, ossia deduzioni di norme generali o astratte dai principi.

Quarta fase: Il giusnaturalismo moderno

Il giusnaturalismo moderno è il Giusrazionalismo che nasce con il Diritto della pace e della guerra nel 1625. Il primo ad ottenere la cattedra del nuovo diritto naturale-razionale fu Samuel Pufendorf nel 1661, momento in cui la società si laicizza.

Il diritto naturale regola:

• i casi che non sono regolati dal diritto romano
• il giusnaturalismo (rapporti tra le nazioni) -> diventa diritto internazionale
• i rapporti tra i governanti e i governati -> diventa diritto costituzionale

Cosa mette in crisi la società?

• Le scoperte geografiche - la scoperta dell'America nel 1492 (incontro/scontro con la civiltà occidentale)
• Fine dell'Unità politica occidentale, declino dell'impero universale e creazione degli stati nazionali
• Scoperte scientifiche, impatto sul diritto naturale

Tra 500/600 Newton elabora la legge di gravità e Copernico sostituisce la visione tolemaica.