Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Amato Agata, libro consigliato Cento e uno voce di filosofia dal diritto - I diritti umani tra teoria e prassi- Filosofia del Diritto penale: quattro voci per una introduzione, Amato; D'agostino; Campagnoli

Filosofia del diritto

Preparazione all'esame

Filosofia come ricerca dei principi, dei fondamenti, di un universo di discorso. Che significa diritto, qual è la dimensione teorica che coinvolge l'espressione. L'attività giuridica ed economica rispondono a principi e requisiti diversi tra loro. L'attività giuridica è improntata al principio di giustizia, quella economica sul principio dell'utile.

Art.12 disposizioni preliminari al codice civile: "le leggi si interpretano a partire dalla connessione delle parole fra di loro per poi risalire alla volontà del legislatore, per poi risalire ai principi dell'ordinamento giuridico". Avrebbe detto Kant, le leggi sono eccellenti fili conduttori, è dalle leggi che noi definiamo cosa sia diritto in un certo tempo e in un certo luogo.

La filosofia del diritto ha come oggetto il diritto, il fenomeno giuridico, ma il fenomeno giuridico può essere ricondotto al fenomeno normativo? Questa sarebbe un'illusione. Ci troviamo una pluralità di ordinamenti che possono anche entrare in conflitto tra di loro.

Conflitti e guerra giusta

Per parlare della guerra attuale, dovremmo partire dal diritto internazionale, capire cosa sia, quale sia la caratteristica propria, bisognerebbe comparare il diritto moderno e contemporaneo. Guerra giusta ed ingiusta, libro consigliato. Metafisico è lo studio oltre il fisico, oltre la stessa parola.

Immaginiamo la decisione di un giudice che si trova dinnanzi un minore in stato d'abbandono e che "privo d'assistenza morale e materiale può essere dichiarato adottabile". Non è sufficiente ricordare ciò che dice la norma. Ma siamo sicuri che il legislatore avesse voluto congiungere in modo indissolubile l'unione di "morale e materiale".

Metafisica e diritto

Altro esempio del concetto di metafisica è la libertà. Ci sono molte definizioni, ma non tutte definiscono la condizione di libero. Vi sono definizioni, parole che per potere essere esaustive devono andare oltre. Per Kelsen il diritto è insieme di norme, ma ci sono gli usi e la consuetudine che sono certamente diritto (Kelsen avrebbe detto solo se appartiene al diritto).

Il diritto non è definito solo da prescrizioni, comandi o imperativi categorici. Il diritto è anche un insieme di consigli, ma è paradossale perché la norma prescrive, obbliga. Pensiamo a quegli obblighi che ci riguardano e vengono ricostruiti dal diritto di famiglia, molti di questi compiti che di solito sono proprio del rapporto genitorialità/figlialità non possono essere seguiti da nessuna sanzione. Eppure qualche teorico ricostruisce il diritto nel senso che il diritto è prescrizione e alla violazione consegue la sanzione.

Il paradigma giuridico

È vero che il diritto è ciò, ma il diritto è anche un insieme di sanzioni, ma non è riducibile solo a ciò. Il filosofo del diritto si occupa di questa ulteriore dimensione. Verrebbe da dire che il compito che attende il giurista è quello di leggere le norme e trarre dalle norme il significato e, nel frattempo, di valutare le norme stesse. Noi di continuo valutiamo e ci esprimiamo in giudizi.

Solitamente l'espressione in giudizi è il paradigma giuridico che noi adoperiamo. Si usa il codice binario del giusto è ingiusto. Si adopera il paradigma giuridico, ma si può pensare che questo è il confine e da un lato ci sia il giusto e dall'altro il torto.

Il paradigma giuridico non è sufficiente che si legga quanto presente nell'enunciato prescrittivo perché non esaurisce la dimensione del fenomeno giuridico. Che cos'è il diritto? Il diritto ha cinque criteri o elementi che il diritto utilizza:

• La parità ontologica
• La simmetria
• Reciprocità
• Proporzionalità
• Imparzialità

Per valutare una norma devo richiamare i criteri sopra detti, se quei cinque criteri insieme ci sono allora si parla di norma. Se quei criteri, anche uno solo fosse trascurato, la dimensione non è propriamente giuridica. Noi valutiamo le norme dei nostri legislatori e l'applicazione delle norme e delle decisioni.

Noi valutiamo le norme a partire da questi cinque criteri fondamentali, senza i quali quella grande costruzione del diritto ha basi poco solide. Quei cinque criteri sono strutturali. Gli elementi sopra detti sono gli elementi strutturali del diritto. Per rispondere a cos'è il diritto dobbiamo dire che il diritto appartiene all'ordine della possibilità, della libertà e dello spirito.

Ordine della possibilità

Noi accontentiamoci dell'ordine della possibilità. Possibile perché diversamente dalle leggi scientifiche che appartengono all'ordine della necessità -ed è qui la descrizione- il diritto è sui generis io non fumo qui, ma potrei farlo. Tra le ripartizioni del diritto noi ci ritroviamo il diritto penale che regola la mia e la vostra attività. C'è anche un'attività contro, ossia il diritto penale. Se il diritto è "attività per" perché c'è il diritto penale?

Il diritto penale è diritto "contro" perché nega la volontà che ha detto ed ha violato la norma giuridica, come direbbe Hegel "il diritto penale è negazione della negazione" — nega una volontà che ha violato a sua volta l'ordinamento. Il diritto ha dei suoi criteri a prescindere da nazionalità. Che cos'è il diritto contiene due domande interne:

• Che cos'è prescritto in un certo tempo e in un certo luogo? Qui un procedere conoscitivo
• Quanto prescritto in un certo tempo e in un certo luogo è giusto? Qui un procedere valutativo

Non è sufficiente prescrivere, ma bisogna continuare, procedere ed investigare se il paradigma del giusto e dell'ingiusto sia anche soddisfatto. Per riprendere Kant, egli sottolineava per rispondere alla domanda cos'è il diritto sottolineava la difficoltà per il giurista così come quando al logico si domandava cosa fosse la verità.

Descrizione necessaria

Martedì 28/02/2023

Se A deve essere B dove B è la sanzione, il giudice deve applicare la sanzione. Anche la descrizione potrebbe presentarsi con il verbo dovere, anche quella descrizione che appartiene all'ordine della necessità. In alcune lingue vi è diversità nell'espressione del verbo dovere, nella lingua tedesca per esempio "mussen-dover mangiare" "zollen" dovere (se A allora deve-zollen essere b).

Max Weber diceva che quando litigano i valori, i diritti tra di loro, allora accade più o meno la stessa guerra che potrebbe accadere tra gli dei dell'Olimpo. Viene prima il diritto di libertà? Quello alla sopravvivenza? Viene prima quel tipo di valore o quell'altro valore?

Tipi di studenti secondo Radbruch

Prospettiamo un'immagine di Gustav Radbruch su tre tipi di studenti. Egli nacque come pubblicista, studia il diritto pubblico, poi studia quello privato e del lavoro, poi si occupa del diritto internazionale. Nella sua "Introduzione alla Scienza Del Diritto" ci presenta le varie partizioni del diritto e, alla fine, chiude questa opera con un saggio dedicato agli studenti. Egli era nato, in realtà, come giuspositivista.

Da sempre la diatriba tra giuspositivista e giusnaturalista. In realtà alcune vicende del secolo scorso farebbero ripensare la sua posizione, la legge va valutata ed in alcuni casi l'applicazione di una legge può comportare un crimine. Secondo Radbruch il giudice è tenuto al rispetto della legge ed alla sua applicazione sempre, a meno che quell'applicazione è così intollerabile dal costituire un'attività propriamente antigiuridica. Egli è un giuspositivista che ha rivisto le sue posizioni, il giudice non può essere bouche de la Loi.

Nelle pagine conclusive della sua Introduzione egli immagina i suoi studenti e li descrive classificandoli in tre tipi (siamo nello scorso secolo e si è conclusa la seconda guerra mondiale). Il primo tipo di studente è "troppo noto e deplorevole" quindi non ha senso parlarne perché ha intrapreso gli studi giuridici pensando che siano i più semplici, continuando a farsi i fatti propri continuando con feste, birra e donne.

Il secondo tipo è parecchio interessante perché è colui che intraprende gli studi di diritto ma in realtà non ha uno spiccato desiderio di conoscenza per quella disciplina, in brevis è colui che durante le scuole superiori era stato diligente, era riuscito a superare le discipline riportando dei voti più che buoni in tutte le discipline, ma la sua caratteristica era la diligenza, questo tipo di giurista intraprenderà la studio del diritto con diligenza, ma non sarà un appassionato del diritto.

Si era iscritto sempre pensando che gli studi di diritto fossero più semplici. Di questo non ne parla malissimo, nel senso che è vero che non ha una precisa passione, ma attenziona le sue inclinazioni verso molte cose. Questo studente consentirà alla causa del diritto di farsi strada, di svolgere la sua funzione. Tuttavia se poi si confronta con i principi dell'ordinamento e restano dei chiaro scuri, allora bisogna rivolgere l'attenzione ai principi giuridici e allora qui il secondo tipo di giurista non riesce ad arrivare. Egli è troppo diligente, senza nessuna spiccata adesione.

Il terzo aspirante giurista è colui che del diritto non ne vuole sapere nulla, non gli interessa affatto il diritto perché quei codici creano fastidio, turbano e creano problemi a colui che prova a leggere quegli articoli con quelle espressioni e quelle formule. Quanto diversa è l'esposizione letteraria e la narrazione rispetto a ciò che è scritto nei nostri codici. Non ne vuole proprio sapere del diritto perché il diritto disturba le tante e diverse inclinazioni che il giurista ha e che sono totalmente diverse dal diritto.

Basti immaginare l'inclinazione artistica, quanto diversa è l'esposizione letteraria dall'esposizione giuridica, dall'enunciato prescrittivo. Il limite proviene da una volontà umana. Radbruch dopo aver esordito che questo terzo giurista non può essere disturbato dal diritto, allora immaginiamo chi avesse una profonda inclinazione religiosa ovviamente non sottolinea il diritto internazionale, anzi nel ripercorrere momenti fondamentali del diritto internazionale abbiamo detto che ha come protagonisti gli Stati sovrani territoriali e che in quanto sovrani hanno la possibilità di farsi la guerra.

Tolta la giusta causa delle guerre, è risultato che in quanto sovrani possono farsi la guerra. Il che significava criminalizzare il nemico. Questo modo di descrivere il diritto internazionale disturba chi ha profonde inclinazioni religiose, bisogna fare in modo che la pace si ristabilisca e, perché si ristabilisca, non bisogna adoperare le armi. Se non invio le armi, l'aggredito non si difende, però la prospettiva del fervente è chiaramente diverso.

Tutto ciò era un esempio per far capire che le cose sono tra di loro collegate. Il terzo aspirante giurista ha delle forti inclinazioni e, a causa di quelle inclinazioni, il fenomeno giuridico lo disturba. Radbruch però applica il principio di realtà perché egli immagina che questo aspirante giurista sia un aspirante giurista perché costretto dalle circostanze.

Volevo fare il pittore ma i primi e gli altri quadri non andarono, dovette sfamarsi, provvedere a sé stesso e alla sua famiglia. Desiderava scrivere romanzi ma poi fu rifiutato. Come fare? Doveva intraprendere qualcosa che gli desse delle prime utilità. Questo aspirante giurista si accosta a quelle pagine dei manuali e dei codici soffrendo (soffrire è il verbo che adotta) e allora due sono le vie: una è quella che riesca a ritornare alle sue forti inclinazioni oppure restare nel mondo del diritto e che, in ragione di quelle inclinazioni, va oltre il già dato, va oltre il dato positivo, oltre l'enunciato prescrittivo perché oltre ogni parola bisogna andare per recuperare il senso delle parole del diritto.

Re Dario chiama a sé due popoli che davano sepoltura in modo diverso ai propri genitori. L'uno metteva i genitori sulla pira, gli altri erano soliti cibarsi dei genitori morti. Re Dario, chiamati a sé i due popoli diversi, dice loro di rinunciare al proprio uso, alla propria modalità, per prendere l'uso dell'altro popolo. I due popoli all'unisono rispondono al Re "non dire cose sacrileghe".

Ma allora domandiamoci: È possibile prospettare una sorta di relativismo culturale? Oppure queste due diverse modalità è possibile ricondurre all'unità visto che entrambe richiamano il Re allo stesso nodo parlandogli di sacrilegio. È possibile ricondurre i fenomeni ad un comune senso? È chiaro che l'esempio fatto è ripreso dal mondo classico, ma noi potremmo riprendere nella contemporaneità quel nucleo di norme che in ogni ordinamento giuridico stabiliscono le modalità attraverso le quali si dà sepoltura e nel frattempo un nucleo minimo di norme grazie alle quali si prospetta una particolare attenzione nei confronti di colui che non c'è più ma che è stato.

Mi posso fermare al primo livello d'interpretazione della norma? Sì, ma laddove tutto non è chiaro allora devo recuperare l'essenza delle cose. L'espressione essenza verrà richiamata nella dialettica perché è il trait d'union tra il giudizio di fatto e il giudizio di valore. Quelle due diverse manifestazioni, seppur diverse ad una prima lettura, manifestano diversità ma, poi, possono essere ricondotte ad unica cosa. Quello era rispetto, per ognuno di loro, dei genitori morti. Quella era l'unica via per dare degna sepoltura ai genitori morti, non è relativismo culturale ma piuttosto l'unità delle culture.

Calamandrei nel suo "Elogio di un giudice" esordisce: "quando sarò davanti al giudice per la mia arringa esordirò così la giustizia c'è, voglio che ci sia, la giustizia deve esserci e voi giudici dovete ascoltarmi" e per far questo, chiaramente, bisogna caricarsi di un fardello enorme.

Il fenomeno giuridico si trova nelle comunità -per dirla con Durkheim- solidarietà meccanica e organica (cioè in quelle più progredite e meno progredite), il fenomeno giuridico è del tutto naturale, è un bisogno dell'uomo. Allora ancora perché il diritto piuttosto che la sua assenza? Perché abbiamo bisogno di un nucleo di norme più o meno minimo.

Il giusnaturalismo di Radbruch

Nel prospettare Radbruch una certa attenzione verso il giusnaturalismo (è una concezione dualista - giuspositivismo monista- perché conoscono le norme e le riconoscono, vogliono che si parta dalla natura per creare le norme) crea la cosiddetta "natura della cosa", la caratteristica prima di questa teoria è che ci troviamo un gruppo minimo di norme giuridiche in ogni comunità e quei criteri prima detti (prop, imp etc.) non sono altro che quei criteri che informano ogni ordinamento.

Poi ogni ordinamento avrà delle proprie norme a contraddistinguerlo. Tuttavia c'è sempre un nucleo minimo essenziale che ci parla del diritto ed alle quali le successive norme sono collegate.

Natalità e libertà: fondamenti della biogiuridica

Scrive Arendt con la nascita di ciascuno viene al mondo qualcosa di nuovo, si può dire che prima di lui non c'era nessuno. La Arendt parla, evidenziandolo, di natalità non come descrizione della nascita, ma come cominciamento della vita come unicità. In molti passaggi troviamo la dimensione del nuovo. La Arendt mette alla base di tutto il cominciamento e non la morte. La Arendt comincia a parlare dell'evento della nascita come un evento dialogico, ma in realtà la Arendt si nasce sempre insieme e grazie all'altro.

Il progresso scientifico-tecnologico incide su questo evento che ha una natura dialogica. Queste poche righe sottolineano che si nasce insieme all'altra ma siccome siamo esseri unici e natali siamo fondamentalmente diversi. Dobbiamo cercare la diversità nel caso in cui si appartenga allo stesso sesso, bisogna conquistare la diversità superando il sesso stesso. La figlia è diversa dal padre e già il sesso mette in atto un processo di distinzione.

La nascita è una categoria biologica ed in questo gli esseri non distinguono fra di loro, ma la nascita dell'umano -secondo la Arendt- non è solo una categoria biologica, ma è un esercizio di senso. Figli si nasce, genitori si diventa. La nascita è umano esercizio di senso, diventare genitori è umano esercizio della libertà. Si decide di diventare genitori.

La volontà di creare ha comunque un fondamento naturale perché l'uomo entra in relazione con l'altro, ha bisogno delle misure per garantire la relazione perché l'uomo è indigente, ha paura degli altri. In ogni ordinamento noi sappiamo sempre poco sull'esiguità delle regole che regolano la successione. Il diritto rispondendo alle esigenze deve far sì che quelle sue proprie dinamiche, quegli aspetti che sono più incisivamente inclusivi non vengano meno.

La questione della natalità è molto legata alla questione della libertà, libertà vista da altro punto di vista, da altra lente. Cioè dal punto di vista di colui che nasce. Fino a che punto il genitore programmatore può spingere per creare un certo tipo di figlio? Egli secondo Habermas interferisce dall'interno.

Nel 1995 e nel 2001 sono nati due bambini affetti da sordità in nome del comunitarismo genetico che una coppia di donne ha chiesto attraverso la fecondazione.