Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Sartea Claudio, libro consigliato Il diritto nell'esistenza, Cotta - D'agostino

Introduzione

Spiegazione del titolo e del sottotitolo. Definizione dei termini. Ontologia, ontologico sono dei termini che riguardano la conoscenza della realtà, dell'essere degli oggetti in sé. Quindi ontologia è uguale a conoscenza dell'essere. Perciò se si parla di struttura ontologica della giuridicità (vedi libro pagina 41) si intende studiare la struttura secondo la quale la giuridicità, cioè il diritto, esiste e si manifesta.

Ontofenomenologia

Ontofenomenologia è lo studio filosofico dei vari modi secondo i quali un fenomeno esiste. Quindi se si parla di “ontofenomenologia delle forme coesistenziali” (vedi pag. 101) si vuole dire, in effetti, che si tratta dello studio del modo secondo il quale si verificano determinati tipi di forme di coesistenza. Sergio Cotta unisce ontologia e fenomenologia. "Onto", dal greco, significa sapere dell'essere. La fenomenologia è la descrizione del modo in cui si presenta e manifesta una realtà o un fenomeno. Un fenomeno è un qualcosa che si mostra e si manifesta.

Guardiamo per esempio a pag.101, dove si parla di “ontofenomenologia delle forme coesistenziali integrativo-escludenti e integrativo-includenti”. Che cosa si vuol dire? Come si possono tradurre in italiano corrente queste parole? Significa che si devono studiare i modi di essere delle forme di “convivenza” o “coesistenza" fra esseri umani (“ontofenomenologia delle forme coesistenziali”), forme di convivenza che possono essere di due tipi:

• Integrativo-escludenti: due o più persone che si integrano insieme escludendo altre persone che non possono essere partecipi di tale integrazione ristretta. È il caso dell’amicizia: il rapporto di amicizia si instaura fra due persone e non viene “coesteso” ad altre, che vengono escluse da tale integrazione. Lo stesso vale per la famiglia, il partito politico ecc. Si tratta sempre di forme di vita “selettive”, che si instaurano solo fra persone che hanno gli stessi principi, pensieri ecc. e sono quindi “escludenti” poiché ad esse non vengono ammesse persone che pensano in maniera diversa.
• Integrativo-includenti: peraltro l’individuo non ha solo la tendenza escludente a richiudersi in se stesso e in pochi altri soggetti nei quali si identifica, ma si rende anche conto che, pur essendo un individuo particolare, è “pari” anche agli altri individui che vivono intorno a lui, sicché egli può e deve instaurare dei rapporti anche con questi, sì da creare una comunicazione “non escludente” ma invece “integrativo-includente”.

A questo punto l’individuo si rende conto che non può appagarsi solo della simpatia (amicizia), dell’amore (famiglia) o del bene comune (politica), poiché deve esistere anche un modo più ampio e complesso di configurare una forma coesistenziale superiore, che consente all’individuo di allargare, per così dire, il proprio orizzonte. Fra queste “esperienze” ulteriori, l’Autore ricorda il gioco, il diritto in senso stretto e la carità (pag. 133 e segg.).

Il pensiero di Cotta

Il titolo si rifà a quello che è il pilastro del pensiero di Cotta ovvero che il diritto è vita, l’uomo è detentore inconsapevolmente del diritto (azioni di compravendita quotidiana), non c’è diritto senza l’Uomo, il diritto si realizza nell’esistenza umana e nella comunicazione fra gli uomini (attraverso un confronto con idee convergenti e divergenti). Soltanto dalla co-esistenza si può creare il diritto. Nella perfezione (angeli) non ci sarebbe conflitto e quindi nessun diritto. Lì dove c’è discordia Eros/thanatos c’è bisogno di diritto, nella singolarità duale (finito/infinito quindi corpo/anima) dell’Uomo c’è bisogno di diritto e l’uomo per sua natura ha bisogno di comunicare le sue idee con la relazionalità (porsi in relazione) in parità ontologica -> teoria dello specchio (vedi dopo).

Il sottotitolo vuol significare che le linee giuridiche che verranno affrontate nel corso del libro hanno a che fare con l’Essere, con l’Uomo (onto = essere - fenomenologia = studio dei fenomeni che portano alla coscienza dell’Essere). Questo diritto essendo prodotto dell’Uomo avrà caratteristiche simili all’Uomo (le norme nascono, vengono scritte e applicate, decadono, cambiano proprio come l’Uomo che è detentore del diritto è la radice prima, è conditio sine qua non -> condizione senza la quale non si può verificare un evento). È la via segnalata da S. Agostino in conformità al celebre principio del “Non andare fuori, rientra in te stesso: è nel profondo dell’Uomo che risiede la verità”, poiché senza la comprensione dell’uomo non si renderà mai piena ragione della realtà e del senso del diritto.

Cotta apre il suo libro con due premesse. Nella prima premessa Cotta esordisce ricordando il suo amico Pietro Piovani e dice che la filosofia del diritto non può essere compresa se non capiamo cos’è dapprima la filosofia.

Filosofia del diritto

Filosofia significa dunque, amore per il sapere. Non ha un oggetto di studio come la scienza ma si occupa del tutto. Le caratteristiche della filosofia sono tre:

• Prescrittività (che prescrive determinati comportamenti etici e morali)
• Valutatività (esprime un giudizio di valore/disvalore)
• Non è empirica

La scienza invece ha tre caratteristiche opposte:

• Descrittività (definisce i vari fenomeni)
• Avalutatitività (non esprime giudizi di valore ma di fatto)
• Empirica

La filosofia si occupa dell’universale, la scienza si preoccupa di descrivere il particolare. Benedetto Croce dice che la filosofia si occupa di ciò che è vero mentre la scienza di cosa è certo. “Verum et certum convertuntur” proprio perché seppur così opposte, l’una non può fare a meno dell’altra. Nella seconda premessa Cotta dice ai giovani di perseguire sempre la verità e di non essere uomini ma persone (carichi di dignità).

Cos'è il diritto? Quid ius? (Kant)

Kant apre la sua opera “Metafisica dei Costumi” con questa domanda: “Quid ius?”. Kelsen (filosofo, massimo esponente del giuspositivismo) nella sua opera “Lineamenti di dottrina pura del diritto” vuole sgombrare il campo del diritto da ogni interferenza che non sia giuridica. Egli afferma che il diritto è scritto, positivo. Il diritto non nasce con l’Uomo ma viene creato dall’Uomo. Poi c’è il diritto naturale, quello non scritto. Il diritto naturale secondo il giusnaturalismo nasce con l’Uomo e ci sono leggi che il giurista deve solo scoprire perché queste esistono già. Cotta risponde alla domanda sopracitata dicendo che il diritto è un prodotto dell’Uomo quindi il diritto risente di tutte le caratteristiche che tipicizzano l’Uomo.

Secondo Cotta, l’Uomo non si può accontentare della definizione di diritto che dà Kelsen e il giuspositivismo perché è una definizione che non si occupa dei valori (Kelsen dice che il giurista si occupa solo di diritto puro, positivo non di valori). Cotta si domanda come si può descrivere il concetto di diritto/giustizia che di per sé è un concetto pregnante (pieno) di valori non scritti, basandosi solo sul diritto positivo. Kelsen rispose alle accuse con affermazioni parecchio confuse e divaganti, a dimostrazione che la sua teoria non reggeva del tutto in piedi. Kelsen definì il concetto di giustizia un ideale irrazionale (inspiegabile) e ancora disse che la giustizia è felicità sociale (ovvero quando gli uomini sono felici di sottostare a un ordinamento giuridico, vuol dire che questo è giusto). È pur vero che l’Uomo ha bisogno di una legislazione scritta per potersi regolare e per avere certezze nella sua vita, ma ha bisogno anche dei valori, di concetti oltre la mera oggettività positiva.

Cotta dunque fa convergere l’oggettività con i valori e disvalori in un diritto naturale vigente (naturalismo e positivismo). Questo diritto deve essere sì oggettivo ma deve avere in sé i diritti fondamentali dell’Uomo (diritto naturale) come il diritto ad esser libero, diritto ad un nome, alla vita ecc. Questo principio prende il nome di principio del minimo etico. Ma quindi Kelsen nega il valore? Assolutamente no. Però Kelsen dice che il piano giuridico e valoriale debbano essere necessariamente separati.

L’argomentazione di Sergio Cotta procede descrivendo l’Uomo come: Io – Sintetico – Razionale ovvero Unico – sintesi del finito/infinito quindi corpo/anima – l’Uomo ha bisogno di relazionarsi. La teoria dello specchio di Cotta afferma che io devo specchiarmi nell’altro e l’altro deve specchiarsi in me al fine di raggiungere una parità ontologica, un rispetto ontologico. Quando io vedo nel prossimo un essere inferiore non ho più rispetto dell’altro e tendo a renderlo oggetto e non più Uomo. Kant diceva in uno dei suoi 3 imperativi categorici “agisci considerando il tuo prossimo come fine e mai come mezzo”.

Il filo conduttore che porta a capire cos’è la filosofia del dovere giuridico è dunque da ricercare come da titolo nell’intersoggettività: ci può essere vita e dunque il diritto solo se c’è relazione tra gli uomini (mai chiudersi in sé stessi). Esistono due categorie di norme: quelle etiche e quelle giuridiche. Quelle etiche sono caratterizzate dal: dovere – impegno – convinzioni (sento il dovere di essere corretto con il prossimo, impegnandomi con convinzione).

• Quelle giuridiche sono caratterizzate da: necessità – dovere – coercizione (la norma giuridica nasce per una necessità che si viene a creare e quindi mi obbliga a comportarmi in un certo modo con la coercizione = obbligo a rispettare o sconti una pena).

Importante la differenza tra etica e morale: l’etica mi mette in relazione con l’altro; la morale mi mette in relazione con me stesso. Un’altra importante differenza è quella tra coercizione e costrizione: la coercizione è obbligare con la norma giuridica ad assumere un determinato comportamento e si fonda sui valori; la costrizione implica un uso della forza e si fonda sui disvalori. Ecco un paradosso del diritto: le categorie di norme etiche e quelle giuridiche/scientifiche devono avere un comune denominatore anche se sono opposte -> Diritto Naturale Vigente.

Capitolo 1: Profilo metodologico dello studio del diritto

1. Dire filosofia del diritto è dire indagine sul posto che il diritto occupa nell’esistenza umana. Non vi è dubbio che la presenza del diritto nell’esistenza è vasta e costante nei più svariati momenti della vita. Riconosciuta con chiarezza da chi ha del diritto un’esperta conoscenza, tale presenza è avvertita infatti anche dal profano, in modo ora consapevole ora inconsapevole:
   • Si compra il cibo giornaliero senza pensare che si sta effettuando una compravendita.
   • Si guida l’automobile badando ai segnali stradali senza avere presente che si tratta di rappresentazioni simboliche di altrettante norme giuridiche (imperative, proibitive, permissive).

E tuttavia, agendo in questi modi, il profano è sicuro di fare ciò che si deve o è lecito fare, pur senza avvertire il bisogno di determinare se ciò sia diritto o no. Lo stesso avviene nel parlare quotidiano in cui sono frequentissime locuzioni del tipo “ho il diritto di...”, “hai il dovere di...” e simili, il cui significato è chiaramente percepito, indipendentemente da qualsiasi riferimento a disposizioni giuridiche. Dunque: l’agire e il parlare quotidiano attestano che l’uomo comune ha una pre-comprensione del diritto; questa precomprensione appare naturale e fa apparire naturale il proprio contenuto, ciò che l’esperto denomina diritto. Ma pur ammessa codesta presenza del diritto nell’esistenza, è chiaro che determinarne il posto non significa individuare uno spazio in cui si trovi già collocato, come un puro oggetto che si offra da sé allo sguardo dell’osservatore. Per determinare quel posto occorre prima individuare che cosa sia il diritto, la famosa domanda quid ius?

2. La domanda quid ius? suscita quale prima risposta una indagine descrittiva riguardo l’oggetto in questione. Questa descrizione, presa al suo primo livello, esamina l’oggetto nella sua qualità di fenomeno, di ente o attività che appare. L’indagine descrittiva si appunta perciò, al suo primo livello noetico, alla forma esterna dell’oggetto: è l’indagine morfologica. Il diritto, nello stadio della precomprensione, appare consistere in regole vincolanti di condotta, ma non distinguibili facilmente da un piccolo numero di altri tipi di regole di condotta vincolanti: etichetta, costume, ecc.; ebbene è proprio l’indagine morfologica a permettere di distinguere la regola giuridica dagli altri tipi di regole. Ai nostri giorni, in termini generali e formali si può dire che morfologicamente il diritto è il documento linguistico emanato da un’autorità legislativa organizzata e riconosciuta. L’indagine descrittiva non può tuttavia arrestarsi al livello morfologico; essa infatti raggiunge il suo obiettivo di individuazione di un fenomeno mettendone in luce la forma interna o struttura. Proviamo infatti a supporre che un legislatore esprima, nella forma giuridica, sentimenti, invocazioni, esortazioni e simili: non per questo quel documento può venir scambiato per giuridico; infatti il testo giuridico, nel suo messaggio essenziale, non descrive, ma prescrive, dispone; ha cioè una struttura deontica e non già aletica. È la struttura logica prescrittiva di quel testo a marcarne senza possibilità di equivoci la differenza da testi contenenti proposizioni aletiche o di verità. La prescrizione ha per suo risvolto conseguenziale l’indicazione di una sanzione; la struttura della norma giuridica è dunque espressa lucidamente nella ben nota formula di Kelsen: “se è A, deve essere B”. Peraltro, questa struttura è comune ad ogni tipo di regola di comportamento: da quelle di etichetta a quelle mafiose, tutte hanno una struttura prescrittivo-sanzionatoria, con sanzioni di tipo diverso a seconda del genere di regola. Ma allora sembra sorgere un paradosso: mentre la descrizione morfologica mette in evidenza la differenza fra le varie regole e perciò permetteva di delimitare i confini del diritto, la descrizione strutturale crea un ritorno all’indistinzione. Tuttavia il paradosso è solo apparente: esso si avrebbe solo se le 2 descrizioni (morfologica e strutturale) venissero considerate autonome e non già livelli di profondità diversi di una stessa indagine. In questa prospettiva, la specificità morfologica del diritto richiede di venir confermata dalle sue caratteristiche strutturali (prescrittivo-sanzionatorie), le quali valgono a distinguere il linguaggio giuridico da altri linguaggi non prescrittivi affatto o prescrittivi ma non sanzionabili; d’altro canto, poiché la struttura prescrittivo-sanzionatoria è comune ad altre attività e linguaggi, si rende indispensabile ricorrere di nuovo all’aspetto morfologico. Alla luce di codesta indagine, il diritto appare quella prescrizione sanzionatoria emanata dall’autorità legislativa organizzata e riconosciuta.

3. Il risultato descrittivo raggiunto, invece di soddisfare la domanda quid ius? la complica sollevando un nuovo problema: entro il quid ius? si genera l’interrogativo cur ius? cioè perché il diritto è così com’è morfo-strutturalmente. In altri termini, l’indagine descrittiva richiede d’essere completata da un’indagine esplicativa. Sotto questo nuovo profilo conoscitivo, poiché nessun fenomeno è auto-creativo, l’indagine prende in considerazione l'oggetto non più e non solo nella sua pura datità, ma bensì nella sua qualità di prodotto e quindi nella sua relazione con il soggetto producente. Il produrre un qualsiasi oggetto trova la sua prima spiegazione nello scopo che il soggetto si prefigge di raggiungere con quell’oggetto: è la spiegazione finalistica o teleologica. Non vi è dubbio che il diritto è un prodotto dell’uomo e ciò è per raggiungere un certo scopo generale e innumerevoli scopi particolari. Si consideri questo fine generale del diritto; da esso risulta chiaro perché il diritto sia fatto in quel certo modo, ossia abbia quella data morfologia (perché essa serva a far conoscere la prescrizione in modo generale e in equivoco) e quella data struttura (perché serve a indurre a certi comportamenti e a rispettare la prescrizione). L’indagine teleologica è inoltre di notevole importanza poiché permette non solo una migliore conoscenza del mezzo-diritto, ma anche dei giudizi valutativi oggettivi sulla sua adeguatezza allo scopo. Tuttavia, la loro oggettività dipende dalla natura tecnica delle loro valutazioni, che restano relative ad un dato campo di referenza, mutando il quale quei giudizi perdono la loro validità.

Qui si tocca il limite valutativo dell’indagine teleologica. Essa peraltro trova un limite anche sul piano esplicativo: se cambia il fine, è ragionevole pensare che debba cambiare anche il mezzo. Il principio vale anche per il diritto ed è di notevole importanza pratica riguardo alla comprensione e scelta dei vari strumenti giuridici. Si considerino 3 possibili fini generali ascrivibili al diritto:

• La protezione dell’individuo
• L’ordine interno di una comunità
• La nietzschiana volontà di potenza

Appare chiaro che l’assunzione dell’uno a preferenza del...