Riassunto esame Elementi di storia del diritto medievale e moderno, Prof. Rondini Paolo, libro consigliato Storia del diritto in Europa. Dal medioevo all’età contemporanea , Padoa Schiopa

Scuola di giurisprudenza

Triennale in: Scienze dei Servizi Giuridici, 1* anno, 2* semestre 6 cfr.

Elementi di storia del diritto medievale e moderno.

Prof. Paolo Rondini.

26 aprile preselezione scritta.

Essere frequentanti, puoi andare all’orale lo stesso, non è obbligatoria.

Prova scritta-aula enorme, prova scritta computer o tablet-cartaceo se problemi.

• Mercoledì 8 marzo.
• Mercoledì 5 aprile.
• Martedì 8:50-9.
• Giovedì 12:30-14.
• Venerdì 14:30-16.

Lez 1 28-02-2023

Il pluralismo normativo e le 4 fonti del diritto

Il pluralismo normativo e le 4 fonti del diritto: leggi, consuetudini, giurisprudenza, dottrina.

4 fonti:

• Leggi.
• Consuetudini.
• Giurisprudenza.
• Dottrina.

Si producono leggi.

I giuristi, scienziati del diritto, formano la dottrina, sono dottori che producono diritto nuovo.

Oggi la dottrina non produce regole cittadine, ma in passato sì, e ogni cittadino doveva seguire.

Oggi il diritto lo crea lo Stato.

Le consuetudini sono regole non scritte che gli umani hanno deciso di seguire perché opportuno.

Sono nate per un processo di formazione spontaneo, è buona cosa.

Non c’è qualcuno che ha creato queste regole, ma è nato spontaneamente, giusto in senso morale, legale.

Si crea diritto per vivere in modo pacifico, se non è lo Stato e se non è la dottrina, queste regole le creiamo con le consuetudini.

Se le regole sono scritte è più facile riservare cosa sia giusto o sbagliato.

Le consuetudini che non sono scritte sono tramandate conosciute in forma orale, è meglio avere leggi scritte, ma se non ci sono ci accontentiamo delle consuetudini.

Certezza del diritto.

La legislazione scritta ci fornisce chiunque apra il codice civile ne viene a conoscenza.

Consuetudini: vantaggi e svantaggi

Consuetudini:

Vantaggi:

• Le creiamo noi, nessuno ci comanda dall’alto.
• Altro vantaggio: evolve nel tempo velocemente in quanto trasmesse oralmente, possono cambiare da un momento all’altro.

Es. consuetudine definisce la proprietà, il legislatore dovrà adeguare, in consuetudine basta creare una nuova regola.

La società ha esigenze sempre nuove, i bisogni cambiano nel tempo. Il legislatore ci mette molto più tempo in ad adeguarsi.

Svantaggio:

• Non dà certezza del diritto.
• 2 villaggi, regolati in modo diverso, in A omicidio punito con pena di morte, B con 10 anni di carcere. In uno Stato con legislatore, le legge varrebbe in entrambi i villaggi in quanto vale per tutti.

Giurisprudenza e dottrina

Giurisprudenza: insieme delle sentenze dei giudici, precedenti giurisprudenziali.

I giudici non creano il diritto, lo interpretano; in passato invece le loro sentenze creavano sentenze. Lo creavano o perché mancavano le altre fonti o perché queste non lo creavano.

Oggi è lo Stato che crea diritto.

Oggi teniamo solo qualche consuetudine.

Alcuni istituti giuridici derivano dal passato, come l’usucapione. I nuovi molte volte si basano su quelli già preesistenti.

Oggi con il termine “diritto” si tende a indicare il complesso di leggi emanate dallo Stato: il diritto è visto cioè come l’espressione della volontà dello Stato, e allo stesso tempo come uno strumento di cui lo Stato si serve per controllare la nostra vita e la società, per regolare i rapporti tra privati oppure i rapporti tra i cittadini e le istituzioni pubbliche.

Eppure, è necessario chiarire che questo modo di concepire il diritto – cioè questa identificazione del diritto con la legge statale – è un fenomeno relativamente recente. È una visione che si è imposta a partire dalla fine del Settecento, quando la Rivoluzione Francese del 1789 ha posto fine all’Antico Regime e dato inizio all’età della Codificazione del diritto.

L’Antico Regime era quel modello di organizzazione sociale, politica, economica e giuridica anteriore al 1789 e caratterizzato dalla presenza di tanti ceti (nobili, clero, commercianti, artigiani, contadini, ecc.).

Sul piano del diritto vigente nella prassi quotidiana l’Antico Regime era contraddistinto dal cosiddetto pluralismo normativo, poiché vi erano molteplici fonti di produzione del diritto e delle regole giuridiche: non c’era solo la legge dello Stato, perché accanto ad essa trovavano applicazione anche le consuetudini, le pronunce giurisprudenziali (cioè le sentenze dei tribunali) e le opinioni della Dottrina (cioè le opinioni dei giuristi, della scienza giuridica).

Nel corso dei secoli il diritto si è infatti evoluto come un’entità viva e in perenne metamorfosi proprio grazie al fatto che le fonti di produzione del diritto sono state molteplici e non tutte riconducibili alla sola legge dello Stato.

Ancora oggi – del resto – si classificano le fonti del diritto secondo uno schema che deriva dal passato: la legislazione; la dottrina; le consuetudini; le sentenze dei giudici (o giurisprudenza).

La legislazione è l’espressione della volontà di chi esercita il potere politico (ad esempio, il popolo attraverso i suoi rappresentanti che siedono in Parlamento), e come tale la legge statale è una fonte di regole di condotta imposte ai soggetti che vivono in un dato ordinamento giuridico.

Con il termine di dottrina si indica invece l’insieme delle opinioni espresse dai giuristi, cioè di chi per formazione e per professione svolge la funzione di individuare e interpretare le norme giuridiche, allo scopo di renderne esplicito il contenuto, di renderle coerenti e applicabili ai casi della vita, ma anche di prospettare altre regole - nuove e diverse - che meglio potrebbero rispondere a valori o a interessi ritenuti degni di tutela.

Le consuetudini a loro volta sono regole di condotta seguite dai membri di una certa comunità che vive in un certo luogo: le consuetudini nascono quando certi comportamenti, certe condotte, certi modi di agire giuridicamente rilevanti sono posti in essere giorno dopo giorno e sempre allo stesso modo dai componenti della società civile, nella convinzione che sia giusto e obbligatorio comportarsi in un dato modo, anche se nessuna legge scritta lo prevede.

C’è infine la giurisprudenza intesa come l’insieme delle sentenze emesse dai giudici, cioè i cosiddetti precedenti giurisprudenziali costituiti dalle decisioni assunte dai giudici nel corso del tempo. Si tratta di decisioni che in alcuni ordinamenti giuridici possono avere un’efficacia vincolante per i giudici che successivamente all’emissione di tali sentenze dovessero ritrovarsi a decidere su altri casi identici. Peraltro, nel nostro ordinamento giuridico questi precedenti giurisprudenziali hanno solo un’efficacia “autorevole” e non vincolante, come avviene nel caso delle sentenze prese dalla Cassazione, che vengono generalmente riprodotte e riutilizzate dalle corti di grado inferiore per risolvere i casi analoghi già affrontati dalla Cassazione, senza che questo implichi l’esistenza di un vero e proprio obbligo per le corti inferiori di uniformarsi alle decisioni già prese dalla Cassazione (le corti inferiori tendono a uniformarsi e seguire le decisioni prese dalla Cassazione per il fatto che sono state emesse dai giudici più autorevoli del paese e perché la Cassazione potrebbe sempre annullare le sentenze di primo e secondo grado).

Occorre dunque ribadire che se al giorno d’oggi si tende a identificare il diritto con le leggi create dallo Stato, ebbene questo fenomeno di “statualizzazione” del diritto è in realtà un fenomeno recente.

La verità è che per lungo tempo il diritto ha vissuto entro una dimensione “pluralistica”, per il fatto che per tutto il periodo del Medioevo e per buona parte della seguente Età Moderna non è esistito solo lo Stato come produttore di diritto (che si trattasse di Imperi, Regni, Comuni, Signorie) ma anche una pluralità di organizzazioni non statuali come le organizzazioni cetuali (quelle della nobiltà, del clero, del popolo) o quelle professionali ed economiche (si pensi alle corporazioni delle arti e dei mestieri) che erano in grado di produrre a loro volta diritto sotto forma di consuetudini, opinioni dottrinali (scienza giuridica), decisioni dei giudici (giurisprudenza).

Lez 2 02-03-2023

L’età tardo antica

Il binomio leges - iura.

Prima di Giustiniano c'erano le leges e le iura.

Leges = costituzioni imperiali

1) Leges = costituzioni imperiali. Costituzioni imperiali quando parliamo di legislatore e potevano essere di due tipi: leggi imperiali, che valevano ovunque e per chiunque.

• Costituzioni generali (edicta o leges generales): sono costituzioni di valore “generale”, che riguardano cioè tutti i sudditi e sono emanate per essere applicate ovunque e in tutte le province dell’impero.
• Rescritti: risposte date dall’imperatore a questioni giuridiche sollevate da funzionari pubblici o da privati cittadini.

Però ci sono alcune che non hanno valore generale ma locale, un valore locale, si applicano in alcuni casi, non sempre. -> rescritti risposte riscritte che l'imperatore dà ai cittadini romani.

La cancelleria imperiale che riceve le lettere e le problematiche fornendo interpretazione autentica: come interpretare la legge oppure cosa fare in caso di lacune, crea la nuova legge.

Da Roma rispondono.

Il privato cittadino, giudice ecc. riceva la lettera e decide come agire.

È una risposta data ad un caso pratico.

Un problema può riaccade anche in altre parti dall’impero, Roma ha un’altra richiesta e risponderà fornendo la stessa soluzione. A lungo andare un rescritto, nato per un caso, a volte se si ripresentava acquisiva un’efficacia generale.

Il rescritto nasce per risolvere un problema preciso in un determinato luogo. Il singolo rescritto può trasformarsi in legge con valore generale.

Iura = criteri di decisione giurisprudenziali

2) Iura = criteri di decisione giurisprudenziali.

Gli iura non erano leggi, ma princìpi giuridici che venivano estrapolati dalle sentenze dei pretori o dalle opere dei giuristi per risolvere problemi pratici.

Gli iura sono, invece, dei principi giuridici elaborati dalla giurisprudenza, cioè dai giudici e dai giuristi – e quindi non dal legislatore – per risolvere delle controversie, delle liti fra cittadini.

Per fare un esempio, se la legge imperiale non prevede una soluzione per un certo tipo di controversia vertente sulla natura o la durata di un contratto, ecco che la soluzione può essere creata dal giudice o da un giurista; o ancora, se ci sono 2 leggi che sembrano dire una l’esatto opposto dell’altra, ecco che interviene un giudice o un giurista per prospettare la soluzione destinata a sciogliere questo contrasto fra norme.

In sostanza, gli iura sono principi giuridici che si possono estrapolare dalle sentenze dei giudici (come dagli editti dei Pretori romani) oppure dalle opere dei grandi giuristi romani (come Cicerone, Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paolo, Modestino).

Alcune di queste finivano per avere valore stesso delle leggi.

Le sentenze di alcuni giudici avevo valore pari a quello delle legge statale.

Più indietro nel tempo c’era solo la iura.

• Leges = ius (diritto nuovo).
• Iura = ius vetus (diritto antico).

La compilazione giustinianea

La compilazione giustinianea (di Giustiniano).

Giustiniano, impero d’oriente.

Impero d’Occidente crolla con i barbari.

Il diritto dei barbari tecnicamente è inferiore a quello dei romani, ma sono i conquistatori.

Dal punto di vista giuridico c’è una decadenza del diritto. In Oriente invece rimane invariato.

In Oriente a partire dalla prima metà del 500 dopo Cristo (inizio Medioevo).

Vuole riformare il diritto romano, vuole semplificare l’esistenza.

“Il diritto romano è un diritto prodotto da tanto tempo che si basa sulle leges anche meno recenti.”

Difficile venire incontro alle nuove esigenze.

Salito al trono nel 527, Giustiniano nominò una commissione di 9 membri presieduta dal giurista Triboniano affidando loro il compito di selezionare e rielaborare i testi di alcune leges esistenti e in vigore.

Istituzioni

1) Le Istituzioni (nel 533 d.C.) in 4 libri.

Racchiudeva in 4 libri le nozioni giuridiche elementari da impartire al primo anno di insegnamento nelle scuole giuridiche (una sorta di manuale di diritto per l’insegnamento).

Digesto

2) Il Digesto (nel 533 d.C.) in 50 libri (frammenti, passi, di circa 40 giuristi/pretori).

• Con il Digesto gli iura vengono trasformati in leges.
• Giustiniano: è “come se le opinioni dei giuristi e dei giudici provenissero da costituzioni imperiali e fossero state pronunciate dalla nostra bocca”.
• Non si esclude l’esistenza di ripetizioni: si esclude l’esistenza di antinomie, cioè di contrasti fra passi diversi.
• La compilazione ha carattere esclusivo: si vieta di allegare in giudizio o altrove altre fonti tratte da altri libri/opere.

Selezione di iura, la migliore produzione giuridica mai esistita, prendono alcuni passati da Cicerone, alcune sentenze dei pretori.

Frammenti o passi delle sentenze stesse, poi messe del digesto in ordine alfabetico procedendo caso per caso —> metodo casistico, esposizione casistica.

• Ha dei problemi, hanno deciso che alcune cose si tengono e altre si buttano, è la selezione e del meglio.
• Secondo la commissione presieduta da Triboniano.
• Si scoprirà che hanno eliminato materiale estremamente importante.
• Alcune sentenze sono in contrasto tra pretore e Cicerone. Prima si cerca di affiancarli, se ci sono troppi contrasti diventa così possibile poter modificare i passi (interpolazione). Questo però altera la forma originaria.

Codice

3) Il Codice (nel 534 d.C.) in 12 libri.

Stesso lavoro del digesto ma con le leges, si selezionano le leggi migliori, messe in ordine casistico.

Può esserci problema di coordinamento, per coordinarle al meglio era possibile fare anche qui l’interpolazione (leggi romane però alterate nella matrice).

Novelle

4) Le Novelle (534-565 d.C., raccolte nell’Authenticum) 121 novelle.

Nuove leggi, nuove costituzioni fatte da Giustiniano.

Una raccolta di nuove forme.

Problema di interpretazione: il diritto c’è ma è poco chiaro, i giudici potevano interpretare liberamente, non era necessaria solo quella letterale.

Se c’erano due opinioni si poteva usare una di queste ore risolvere un caso, norma oscura.

• Se comunque ai giudici fossero rimasti dei dubbi sul significato di un certo passo della compilazione, essi non erano obbligati a rivolgersi all’imperatore per ricevere la cosiddetta “interpretazione autentica” fornita dal legislatore in persona che aveva creato la legge: i giudici avevano la facoltà di trovare una soluzione ricorrendo ai vari criteri interpretativi previsti nella compilazione giustinianea.

Dell’analogia, ad esempio, si poteva fare ricorso alla tecnica che prevedeva di estendere l’applicazione di una certa norma che regolava un certo caso a tutti gli altri casi ‘analoghi’, cioè simili; oppure si poteva usare la tecnica dell’esame dei precedenti, cioè delle soluzioni date in precedenza ai casi uguali.

Qualora i giudici non avessero trovato una soluzione neppure in questi modi, allora avrebbero dovuto rivolgersi direttamente all’imperatore.

• Lacune. Solo all’imperatore, invece, competeva di intervenire per colmare le eventuali lacune dell’ordinamento giuridico.

Qualora i giudici si fossero imbattuti in nuove situazioni, in nuovi casi, in nuovi negozi giuridici, che non fossero ancora stati disciplinati dalle leggi vigenti, allora i giudici erano obbligati a chiedere l’intervento dell’imperatore – cioè del titolare del potere legislativo – affinché egli stesso provvedesse a emanare una nuova legge.

• L’imperatore volle poi restringere al massimo l’interpretazione dottrinale, permettendo ai giuristi soltanto di tradurre i passi della compilazione in altre lingue (e comunque in modo letterale), di fare sommari e riassunti, di elencare i passi paralleli, di indicare come sciogliere le apparenti contraddizioni nel testo di cui si diceva sopra. Era assolutamente vietato di ricorrere ad attività interpretative che potessero stravolgere il senso delle leggi e portare alla confusione, all’incertezza del diritto.

La vigenza della compilazione giustinianea fu estesa all’Italia nel 554 con una costituzione imperiale chiamata Prammatica Sanzione, quando le armate di Giustiniano riconquistarono l’Italia sconfiggendo il popolo barbarico degli Ostrogoti, che si era stanziato in Italia circa un secolo prima provocando la fine dell’impero d’Occidente.

L’Italia rivede un diritto ma quello di Giustiniano, che tiene al suo interno leggi e iure prima presenti.

Quello che non venne inserito verrà dimenticato per sempre.

L’interpretazione della legge da parte dei giudici

1) Interpretazione dei giudici in caso di dubbio: “qualora insorga un dubbio nelle liti e i giudici non si ritengano idonei o capaci da soli di decidere la lite”, i giudici possono rivolgersi all’imperatore; ma non sono obbligati a farlo.

L’interpretazione del giudice ha valore solo in quel caso concreto; solo l’interpretazione imperiale ha valore generale, perché l’imperatore è l’unico che può emanare una legge e l’unico che la può interpretare con valore generale.

2) In caso di lacuna del diritto: solo all’imperatore è concesso di spiegare come regolare un caso che non sia già previsto nella compilazione.

Interpretazione dottrinale della legge

Interpretazione dottrinale della legge (da parte dei giuristi, non dei giudici).

Giustiniano permette ai giuristi solo di:

• Tradurre i passi della compilazione dal greco in latino o altre lingue, in modo letterale e rispettando l’ordine espositivo.
• Fare sommari e riassunti.
• Elencare i luoghi paralleli, cioè quei punti della compilazione dove si dice la stessa cosa.

Sono vietate ai giuristi altre attività interpretative “affinché la loro verbosità non porti alle nostre leggi il disonore della confusione”.