Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Vannini Silvio, libro consigliato Diritto Pubblico, Cesare Pinelli

Riassunto di "Diritto Pubblico" di Cesare Pinelli

Introduzione

Premessa e civiltà giuridica occidentale

• Alla domanda "cos’è il diritto?" non vi è una risposta univoca perché non esiste una definizione di diritto che non possa essere sovvertita. Il diritto, infatti, è qualcosa che varia storicamente, in ogni luogo e in ogni tempo.
• Possiamo, nel caso, chiedere che cosa sia per noi il diritto. Con "noi" si intendono quanti studiano il diritto delle società occidentali, dal momento che condividono una stessa concezione di diritto: un insieme di regole di organizzazione della convivenza distinto dalle regole della natura, dalle regole della morale e della religione, ed anche dalle regole sociali.
• Si sottolinea il carattere "occidentale" di tale concezione dal momento che in altri paesi, si pensi a quelli musulmani, l’autorità pubblica è al tempo stesso religiosa e i principi della religione, racchiusi nella Shari’a, sono superiori a quelli giuridici. Invece nella civiltà occidentale peccato e reato sono distinti e, di conseguenza, la responsabilità di fronte a Dio non si confonde mai con la responsabilità giuridica. Questa separazione è avvenuta grazie al cosiddetto "processo di secolarizzazione". Se ipotizziamo dunque che, per noi, il diritto sia un insieme di regole che si distinguono da altre, occorre analizzare questa fondamentale distinzione.

Regole della natura e regole giuridiche

• Le regole della natura sono riferite a fenomeni che accadono regolarmente e indipendentemente dalla loro scoperta da parte dell’uomo. È un fatto, qualcosa che sta e rimane nella sfera dell’essere. Le regole giuridiche e morali invece consistono in un dover essere, che si suppone possa essere trasgredito.
• Si analizza la distinzione tra sfere di "essere" e "dover essere": l’una ha a che vedere con un comportamento umano che è, l’altra con un comportamento che deve essere.
• A partire da questa distinzione, tre celebri giuristi hanno cercato di definire non che cosa sia il diritto ma a che cosa esso serva:
1. Kelsen fece un esempio sulla differenza tra l’ordine di un bandito di consegnare una certa somma e quello di un funzionario delle imposte. Nel secondo caso soltanto vi è il senso di una norma, nel primo caso non soltanto non vi è senso di norma, ma addirittura viene trasgredita. L’ordine del bandito è qualcosa che sta nella sfera dell’essere non del dovere essere. Queste due sfere sono distinte e allo stesso tempo collegate: perché il comportamento umano che deve essere conforme a una norma può anche non esserlo. Vediamo dunque che il campo della trasgressività collega le due sfere, apre un campo di possibilità fra l’una e l’altra. La sempre possibile trasgressione delle norme che collega le due sfere non cancella ma, anzi, conferma la distinzione.
2. Herbert Hart (1960) afferma che "gli uomini non sono demoni dominati dal desiderio di sterminarsi a vicenda… ma se gli uomini non sono demoni non sono nemmeno angeli: e il fatto che gli uomini siano una via di mezzo tra questi due estremi è qualcosa che rende un sistema di reciproche astensione tanto necessario quanto possibile". Il diritto come "sistema di reciproche astensioni" è una prima definizione di diritto che può dar conto del suo contenuto e della sua funzione.
3. Kant si chiede in che modo si possa fare una costituzione. Il filosofo analizza un problema, da lui risolto: come dare a una moltitudine di esseri nazionali che esigono leggi generali, alle quali ognuno nel suo intimo tende a sottrarsi, un ordine e una costituzione, un meccanismo che vincola a prescindere dalla morale. La questione infatti non riguarda il miglioramento morale degli uomini, ma come poter regolare l’antagonismo dei loro sentimenti non pacifici così che si sentano costretti a rispettare leggi coattive e a rispettare lo stato sociale. L’importante è che le private intenzioni, se negative, restino tali. Dopodiché, la costituzione può anche essere redatta da un popolo di diavoli, purché siano intelligenti.

Regole morali o religiose e regole giuridiche

• Per distinguere il dover essere morale dal dover essere giuridico esponiamo tre diversi gradi nei quali le differenze tra le due sfere si attenuano progressivamente, senza però mai coincidere:
1. Distanza massima: I comandamenti "ama il prossimo tuo come te stesso", "non desiderare la roba d’altri" o "non desiderare la donna d’altri" non possono tradursi in regole giuridiche, perché si riferiscono esclusivamente all’interiorità di ciascuno. Manca infatti quella dimensione esteriore in cui opera la regola giuridica.
2. Distanza parziale: I comandamenti "non rubare" e "non uccidere" sono più vicini alle regole giuridiche perché presentano una dimensione esteriore dal momento che si tratta di comportamenti che si ripercuotono su altri individui e che sono vietati tanto dai Comandamenti quanto dal codice penale. Nonostante la vicinanza, neanche in questo caso dover essere giuridico e morale coincidono. Infatti, se analizziamo l’art. 624 del codice penale, intitolato "Furto", notiamo che in comune con i comandamenti vi è solo l’idea che il furto sia vietato. Ma alcuni elementi sottolineano il distacco: come ad esempio il fatto che l’articolo utilizzi l’espressione ‘furto’ e non il generico ‘rubare’, e soprattutto il fatto che il codice collega al furto una sanzione (che si realizza nella sfera esterna all’individuo) e non un peccato (che si realizza nella dimensione interiore).
3. Distanza minima: Il contenuto della disposizione giuridica "La dignità umana è intangibile" sembra coincidere con alcune teorie religiose e morali diffuse. Questo perché la disposizione non si riferisce ad un fatto ma ad un principio, quello della dignità. Nonostante questa estrema vicinanza, dover esser religioso e giuridico non arrivano mai alla piena fusione. Infatti, la disposizione giuridica prosegue poi affermando che "rispettarla e difenderla è dovere di ogni potere dello Stato". Vediamo dunque che, a differenza dei principi religiosi e morali, quelli giuridici esprimono un dover essere e necessitano di essere assistiti da regole.

Regole sociali e regole giuridiche

• Regole sociali e regole giuridiche presentano, ancora una volta, analogie e differenze. Tra le analogie vediamo che come le regole giuridiche, anche quelle sociali presuppongono plurisoggettiva e vincolatività; tra le differenze vediamo invece la tipologia di sanzione.
• Esempio. Un automobilista che superi un incrocio stradale con il semaforo rosso ha violato un divieto ed è, per questo, sottoposto a sanzione. Eppure, se l’automobilista non lo accetti, è prevista una procedura di contestazione. Invece nei giochi di carte, la sanzione è immediata.
• Il fatto che, a differenza del giocatore di carte, l’automobilista non venga sanzionato immediatamente, dipende sia dalla diversa natura delle regole che rispettivamente si applicano nei due casi, sia dalla necessità per le regole giuridiche di essere assistite da un’organizzazione più complessa (nel caso trattato: vigile, codice della strada, autorità amministrativa per il ricorso) affinché l’esecuzione della sanzione avvenga nel rispetto di certe procedure.

Dalle norme agli ordinamenti giuridici

• Sotto il genere di norma rientrano specie diverse come regole giuridiche, principi e istituti, dal momento che individuano un dover essere. La regola giuridica prevede una fattispecie astratta sotto il cui ambito di applicazione una fattispecie concreta può ricadere.
• Il principio può non prevedere alcuna fattispecie ma si serve quasi sempre di regole che lo concretizzino. Gli istituti possono considerarsi come complessi di regole, congegni e prassi.
• L’insieme di norme, definito ‘normazione’, e l’organizzazione delle stesse, sono due elementi che fanno sì che la convivenza di una certa collettività funzioni all’interno di una struttura denominata ‘ordinamento giuridico’.
• Massimo Severo Giannini ricavò e rielaborò la nozione di ordinamento giuridico dicendo che gli elementi che dovevano ricorrere erano tre:
  • Normazione;
  • Plurisoggettività;
  • Organizzazione.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

• Un secolo fa si riteneva che lo Stato fosse il solo ordinamento giuridico possibile. Era questa la conclusione di un lungo processo storico che aveva visto lo Stato affermarsi al proprio interno come ente detentore del monopolio dell’uso legale della forza. Allo Stato era attribuita la sovranità, intesa come illimitata potestà di normazione, ossia potere esclusivo di disporre regole, secondo il principio di esclusività.
• Dato che ogni Stato disponeva di tale potere sul proprio territorio, le valutazioni giuridiche variavano in ragione dello Stato che le aveva formulate, secondo il principio di relatività di valori giuridici. Era il risultato della pace di Westfalia (1648) con la quale si era affermata la regola cuius regio eius religio, nella convinzione che gli Stati fossero indipendenti gli uni dagli altri.
• Alcuni giuristi, nei primi anni del secolo scorso, hanno cominciato a contestare questa visione e il principio di esclusività dello Stato:
  • Hans Kelsen riteneva che la concezione della sovranità dello Stato fosse soltanto una pretesa ideologica perché lo Stato non può esistere senza le norme che lo istituiscono. Il giurista era interessato a dimostrare l’importanza di considerare non chi produce il diritto, ma come distinguiamo il diritto da altro. La sua preoccupazione era quella di disporre le norme in modo coerente all’interno di un sistema unitario, dove ogni norma dipende (per la sua validità) dall’altra. La norma di grado inferiore dipende dalla norma di grado superiore (scala gerarchica). Secondo il giurista, anche il diritto internazionale doveva rientrare nel sistema: o come pubblico esterno (alternativa a quello pubblico interno) o come superiore (primato rispetto a quello interno).
  • Santi Romano pensava invece che ogni ordinamento fosse in grado di sostenersi da solo, non era d’accordo con il sistema unitario di cui parla Kelsen. Non vi è soltanto lo Stato ma anche altri ordinamenti minori che meritano di essere considerati. Questo punto di vista non è contrario allo Stato, ma semmai ha come fine quello di rispettare e attenersi maggiormente alla realtà giuridica. Il pensiero del giurista venne chiamato la ‘scoperta della pluralità degli ordinamenti’.

Il riconoscimento della pluralità di ordinamenti giuridici risulta oggi dall’esperienza giuridica quotidiana. Molti ordinamenti si sono formati nel corso della Storia (es. Chiesa, Stati, Unione Europea), altri invece sono scomparsi (es. ordini cavallereschi, ordine bancario). La crescita dei processi di differenziazione ha infittito la rete delle relazioni tra ordinamenti giuridici.

Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico disciplina i rapporti tra pubblico potere, rivolto alla cura degli interessi della collettività, e soggetti privati. Il diritto privato disciplina anzitutto i rapporti fra soggetti privati per curar interessi propri di costoro. L’idea che il diritto pubblico sia rivolto all’interesse della collettività risale alla definizione di Ulpiano contenuta nel Digesto, secondo cui "Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem".

La distinzione tra diritto pubblico e privato è di rilevante importanza dal momento che se il diritto fosse "tutto pubblico", sarebbe espressione di forza non controllata né limitata, se fosse invece "tutto privato", sarebbe espressione di un organismo senza la forza di un potere. Nello Stato attuale, possiamo dire, il diritto pubblico disciplina i rapporti tra pubblico potere e privati per limitare il primo. Prevale, infatti, l’esigenza di porre limiti affinché chi detenga il potere non possa abusarne nei confronti di altri. Questo aspetto accomuna diritto privato e pubblico al di là del loro distinto oggetto.

Profili teorici

Normazione

• Abbiamo visto che le norme giuridiche regolano il comportamento umano, ma nella nostra civiltà non è pensabile che le norme di comportamento siano le sole norme giuridiche. Infatti, accanto a quelle di comportamento, dette primarie, ve ne sono altre denominate norme secondarie, dalle quali le norme di comportamento traggono la loro validità (concetto di validità giuridica).
• Gli ordinamenti nei quali non vi è bisogno di norme secondarie, dal momento in cui le norme valgono in quanto tali, sono detti ordinamenti statici; quelli nei quali vi è bisogno di norme secondarie, ovvero di norme sulla normazione, sono detti ordinamenti dinamici.
• Si parla di ‘autonomia della produzione normativa’ nei casi in cui i soggetti si diano autonomamente le regole necessarie alla loro convivenza, dove dunque i soggetti produttori di norme coincidano con i destinatari delle stesse.
• Si parla di ‘eteronomia della produzione normativa’ nei casi in cui i soggetti che producono diritto sono distinti da coloro cui è destinato.

"Common law" e "civil law"

• Si è visto come negli ordinamenti dinamici la validità delle norme primarie dipenda da quelle secondarie. Questa dipendenza può presentare un grado molto diverso di formalizzazione, a seconda delle due grandi "famiglie" della civiltà giuridica occidentale: di formazione giurisprudenziale (o di common law) o di formazione legislativa (o di civil law).
• Common law: Gli ordinamenti di common law, vigenti nel Regno Unito, negli USA e nell’area d’influenza del Commonwealth britannico, sono chiamati così perché i giudici, nel risolvere casi a loro sottoposti, vi applicano il diritto comune (common law) che risulta dalle consuetudini e dai precedenti giurisprudenziali. La regola del ‘precedente’ (stare decisis) costituisce per essi un vincolo.
• Civil law: Negli ordinamenti di civil law, fra cui quelli degli Stati Europei, oggetto dell’interpretazione è un testo normativo, dal momento che i giudici, nel risolvere casi a loro sottoposti, applicano il testo normativo.

Fonte, disposizione, norma

• Le fonti del diritto sono i tipi di atti giuridici qualificati come idonei a produrre norme. L’uso della metafora ‘fonte’ mira a indicare il carattere inesauribile della produzione normativa.
• Le fonti di produzione del diritto: sono le fonti che producono esse stesse diritto.
• Le fonti sulla produzione del diritto: sono le fonti che qualificano come fonti di produzione certi atti.
• La distinzione tra le due è sia di carattere formale, dal momento che riguarda la loro forma e non il loro contenuto; sia di carattere concettuale, dal momento che una certa fonte può essere nello stesso tempo fonte sulla e di produzione.
• Il diritto prodotto dalle fonti è normalmente un testo redatto in articoli, che a loro volta possono suddividersi in commi e paragrafi. Quando questo testo ha portata giuridica si parla di disposizione e il significato ricavabile dalla disposizione (mediante l’attività interpretativa) è detto norma. Ecco perché mentre le disposizioni sono elementi dell’atto, le norme "ne stanno fuori" con un proprio significato. (Ricordiamo la seguente formula: disposizione + interpretazione = norma).

Validità ed efficacia

• Una norma può dirsi valida, quando sia ritenuta immune da vizi. I vizi della validità possono essere formali o sostanziali. I primi consistono nella difformità dell’atto normativo rispetto allo schema legale e in particolare al procedimento. I secondi consistono nella difformità di contenuto di una norma rispetto a un’altra norma, che funge da parametro di validità della prima.
• Una norma può dirsi efficace, quando sia ritenuta idonea a produrre effetti giuridici. Il binomio validità/invalidità non necessariamente corrisponde a quello efficacia/inefficacia.

Interpretazione giuridica

• L’interpretazione giuridica è un’attività liberamente compiuta da chiunque ricerchi il significato dei testi normativi, degli istituti, dei procedimenti e di quanto ricade nell’ambito del diritto. In senso stretto, è l’attività svolta dai giudici per risolvere casi.
• Essa è fondamentale dal momento che, venuto meno il principio della chiarezza della legge (in claris fit non interpretatio), il testo normativo non è auto-evidente ma è suscettibile di molteplici significati. L’interpretazione è, dunque, per il giudice un’attività necessaria.

Plurisoggettività (capacità giuridica e d’agire)

• Come la normazione, anche l’individuazione dei soggetti giuridici varia storicamente ed è il prodotto di una certa civiltà giuridica. La nostra civiltà non ammette differenze tra due esseri umani considerati dal diritto come tali. In epoca medievale, tuttavia, non era così e la titolarità dei diritti era assegnata a seconda delle condizioni sociali.
• A segnare una svolta decisiva sarà la Rivoluzione francese, e precisamente l’art.1 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789: "Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei loro diritti".