Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Maestroni Angelo, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti , Tania Groppi e Andrea Simoncini

Riassunti diritto pubblico

Capitolo 12. Il diritto come fenomeno

La definizione di diritto è un tema molto dibattuto da sempre, è frequentissimo il pregiudizio statalista secondo cui il diritto ha a che fare solo con il potere pubblico, come ad esempio lo Stato, le autorità, e tutte le istituzioni preposte all’uso legittimo della forza. Lo Stato svolge sicuramente una funzione peculiare, ma non è altro che uno dei produttori del diritto in quanto questo e i suoi obblighi spesso nascono da privati o da istituzioni non statali.

3. Il punto di partenza: l’esperienza giuridica

Per capire il diritto ci si basa in primo luogo sui comportamenti umani, che possono essere suddivisi in due strati principali: in primo luogo si può osservare che gli uomini sono liberi, e di conseguenza i loro comportamenti possono essere imprevedibili e caotici. In secondo luogo però si può osservare come i comportamenti umani si ripetono, la stessa persona o persone diverse tendono a comportarsi nello stesso modo in determinate situazioni. Esistono quindi delle regolarità che rendono meno caotico il comportamento umano. È tra queste regolarità che si colloca il fenomeno del diritto.

4. È un mondo di norme

Norberto Bobbio: “la nostra vita si svolge in un mondo di norme”. Le norme giuridiche non sono che una parte dell’esperienza normativa, vi sono anche precetti religiosi, regole morali, regole di costume ecc… tutte hanno in comune il fatto di avere come fine quello di influenzare il comportamento degli individui e dei gruppi verso certi obiettivi piuttosto che altri. Le regole giuridiche attengono quindi alle ragioni dei comportamenti umani prima che ai comportamenti stessi. Il diritto quindi non appartiene al mondo degli effetti, ma bensì a quello delle cause.

5. Il diritto come una particolare forma di organizzazione sociale

Il diritto è una forma di organizzazione sociale. Le regole giuridiche si distinguono da quelle morali o religiose perché esprimono delle forme di organizzazione (teoria seguita dai giuristi definiti “istituzionalisti” secondo cui il diritto è ordinamento giuridico). Il diritto è quindi un insieme di norme che può funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato, dotato di un’organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare (istituzioni).

6. La sanzione come ulteriore elemento di specificità del diritto

Il diritto, essendo una forma di organizzazione, deve essere rispettato. È fondamentale che le regole vengano “osservate”, nel senso che da un lato le persone spontaneamente le rispettino, e dall’altro che vi sia qualcosa che assicuri questo rispetto anche se non ci dovesse essere un’adesione spontanea. Il diritto è in grado di imporre sanzioni coercitive nel momento in cui le norme giuridiche non vengano rispettate, quindi il diritto può essere concepito come ordinamento giuridico oppure come Stato e alle sue regole.

7. Il diritto tra positivismo e giusnaturalismo

Il diritto può essere inteso come una sfera garantita di pretese e di facoltà che il soggetto può vantare nei confronti di tutti gli altri. Quindi il diritto può essere inteso sia come diritto oggettivo (insieme di regole) che diritto soggettivo (facoltà di ognuno). I diritti soggettivi esistono solo in quanto vi è una norma che li concede, ossia vengono riconosciuti dal diritto oggettivo. Secondo il positivismo giuridico (1800) non esiste altro diritto che quello posto da chi ne ha l’autorità, mentre i diritti soggettivi sono solo quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo. Secondo il giusnaturalismo (scolastica medievale, 1600-1700) è quella corrente di pensiero secondo la quale il diritto non è riducibile alle sole leggi umane, poiché è legato alla stessa natura dell’uomo la quale è caratterizzata da elementi strutturali dai quali si possono desumere non direttamente regole, ma principi sulla base dei quali ispirare le regole. Nel secondo dopoguerra si è cercato di positivizzare il diritto naturale, mediante l’introduzione di Costituzioni rigide e trattati internazionali sui diritti umani.

8. La pluralità degli ordinamenti giuridici

• Se il diritto è l’ordinamento di una società, allora questo significa che se la società cambia, inevitabilmente cambiano le regole e i principi giuridici che la organizzano. Ogni ordinamento è situato in precise coordinate spazio-temporali.
• Lo Stato è solo uno dei possibili ordinamenti politici, questo perché ci sono state civiltà che non erano organizzate secondo quella forma che si è affermata alla fine del Medioevo nel continente Europeo chiamata appunto Stato.

9. Il diritto pubblico

Il diritto pubblico è l’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato. Pubblico deriva dal latino publicus, che deriva da populus, ossia popolo. Si tratta dell’insieme di norme che riguardano la sfera della collettività. Gli elementi che caratterizzano l’ordinamento giuridico sono 3: un gruppo di soggetti (plurisoggettività), un apparato organizzativo (istituzione), e le norme giuridiche (normazione).

In ogni ordinamento giuridico esistono:

• Norme rivolte alla plurisoggettività, ossia norme che individuano i suoi membri e norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento giuridico.
• Norme sulle istituzioni, ossia norme sull’organizzazione (individuazione organi e poteri).
• Norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività, ossia norme che regolano rapporti tra l’organizzazione e i soggetti dell’ordinamento.
• Norme sulla normazione, ossia norme che stabiliscono come si producono le norme nell’ordinamento.
• Norme che regolano rapporti con altri ordinamenti giuridici.

Nel diritto pubblico troviamo 5 di queste norme: quelle che definiscono i soggetti dello Stato, quelle sull’organizzazione dello Stato, quelle sui rapporti dello Stato con i cittadini, le norme sulla produzione del diritto e quelle sui rapporti dello Stato con gli altri ordinamenti. Rimangono fuori solo le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento (diritto privato). Le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato si differenziano per l’oggetto della disciplina in quanto nelle norme di diritto pubblico compare sempre lo Stato, quantomeno in uno dei suoi elementi. I rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali in quanto lo Stato si colloca in una posizione di supremazia, mentre rapporti di diritto privato sono tendenzialmente rapporti paritari in quanto i soggetti privati si collocano in una posizione di parità.

Secondo il filone della statalità del diritto tutte le norme sono sempre riconducibili in qualche modo allo Stato o ai soggetti da esso autorizzati, anche quelli di diritto privato. Ad esempio in Italia i rapporti tra i privati sono regolati dal codice civile; esso è una legge dello Stato che rientra nel settore di studio di diritto privato. All’interno del diritto pubblico vi sono vari settori ad esempio il diritto internazionale che riguarda i rapporti dello Stato con gli altri Stati, il diritto ecclesiastico che riguarda invece i rapporti tra lo Stato e la chiesa, il diritto penale e il diritto processuale che regolano i vari aspetti dei rapporti dello Stato con i cittadini, il diritto amministrativo che si occupa dell’organizzazione dello Stato. Il diritto costituzionale si basa sull’insieme di norme che sono contenute nella fonte denominata costituzione, ed in particolare su quelle relative all’organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Capitolo 2

1. Stato e sovranità: definizioni

Prima definizione: Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti.

Seconda definizione: Stato come una particolare forma storica di organizzazione del potere politico nato in Europa tra il XV e XVII secolo e si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione che si avvale dei propri apparati amministrativi (definizione dettata da Max Weber).

Elementi comuni ad entrambe le definizioni sono il territorio, i soggetti che ci vivono e il potere sovrano. Nella prima definizione lo Stato viene definito come un ordinamento giuridico che può perseguire qualsiasi finalità, mentre la seconda definisce lo Stato come una forma di organizzazione del potere politico, che si basa quindi sulla forza per convincere i soggetti a tenere certi comportamenti. Per definire la sovranità occorre distinguere un aspetto esterno e un interno. Questo implica considerare che ci sono ordinamenti giuridici esterni e ordinamenti giuridici interni allo Stato rispetto ai quali esso entra in rapporto e afferma la sua sovranità.

Gli ordinamenti giuridici esterni allo Stato vengono chiamati ordinamenti giuridici extrastatali (altri Stati, ordinamento internazionale, l’Unione Europea). Ci sono poi gli ordinamenti giuridici interni allo Stato definibili come infrastatali, tra i quali quelli regionali e locali, ai quali si riferisce l’articolo 114 della costituzione, oppure gli ordinamenti religiosi di cui l’articolo 8 della costituzione, o ancora più in generale le formazioni sociali delle quali parla l’articolo 2 della costituzione.

La sovranità esterna è tradizionalmente ricondotta alla nozione di originarietà e indipendenza. È sovrano quell’ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne. La sovranità interna è riconducibile alla nozione di supremazia. La sovranità interna quindi può essere definita come la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento. Nella costituzione italiana la parola sovranità è usata in questo senso dell’art.1 comma 2, ovvero si afferma che la sovranità appartiene al popolo. Nell’art.7 della costituzione viene esplicitato il rapporto dello Stato con la chiesa cattolica, sostenere che lo Stato e la chiesa cattolica sono “ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani” significa richiamare l’aspetto esterno (indipendenti) e quello interno (sovrani).

2. Le forme di Stato

Ad una prima approssimazione si può dire che la forma di Stato dal punto di vista descrittivo è l’insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l’essenza, mentre sul piano prescrittivo è l’insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste.

Prima definizione: la forma di Stato può essere definita come il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente, cioè si distribuisce rispetto agli altri elementi costitutivi, popolo e territorio. Sulla base di questa definizione (con riferimento al popolo) si possono individuare due forme di Stato: quello autoritario e quello democratico. Nello Stato autoritario la sovranità è concentrata in un unico soggetto, sia esso un partito unico oppure un’unica persona fisica. Nello Stato democratico la sovranità è distribuita su tutto il popolo: tale forma di Stato è quella delineata dall’attuale costituzione italiana secondo la quale come si è appena detto la sovranità appartiene al popolo.

Se questa definizione (con riferimento al territorio) lo Stato può essere anche diviso in Stato federale e Stato unitario. Lo Stato federale è quella forma di Stato in cui la sovranità è distribuita sul territorio, cioè tra due livelli territoriali diversi: la Federazione e i singoli Stati membri. Esso si differenzia dalla confederazione di Stati, che rappresenta una forma di organizzazione del potere politico diverso dallo Stato in quanto i suoi componenti restano titolari della sovranità. Lo Stato unitario è quella forma di Stato nella quale la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta ad un unico livello di governo, ossia lo Stato centrale. L’articolo 5 della costituzione italiana definisce la Repubblica come “una e indivisibile” ed esprime proprio questa forma di Stato. Ciò non esclude la possibilità che venga lasciato spazio di decisione anche ad enti territoriali infrastatali, e si parla in questo caso di Stato decentrato. Una sottospecie dello stato decentrato è costituita dallo Stato regionale (italiano). In questa forma, alle regioni è riconosciuta la potestà legislativa: si tratta quindi di uno stato unitario caratterizzato da un livello di decentramento accentuato.

Seconda definizione: la forma di Stato viene descritta sulla base dei rapporti che esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra governanti e governati (in un determinato contesto storico).

3. Evoluzione storica delle forme di Stato. L’ordine giuridico medievale

Lo Stato moderno nasce tra il XV e XVII secolo in Europa in un contesto nel quale il potere era organizzato secondo gli assetti dell’ordinamento che viene definito feudale o patrimoniale (patrimoniale perché popolo e territorio facevano parte del patrimonio del re). Gli ordinamenti medievali non riuscivano ad affermare la propria indipendenza, ovvero ad evitare le interferenze dei due grandi poteri esterni, ossia l’impero e la chiesa. Sul piano interno gli ordinamenti medievali non erano in grado di stabilire la propria supremazia nei confronti della varietà di soggetti che componevano la società feudali. Esistevano una serie di centri produttori di norme giuridiche autonome ai quali il re non riusciva ad imporre un diritto uniforme: questo fenomeno è definito particolarismo giuridico.

Con lo sviluppo economico e dei commerci mutano anche le forme di Stato. Si passa infatti da un’economia chiusa, basata su agricoltura e autoconsumo, ad un’economia aperta. L’invenzione della polvere da sparo trasformò la guerra da scontro tra pochi uomini, ad un conflitto combattuto con armi da fuoco, e ciò rese necessario la nascita di eserciti ben armati nonché l’investimento nella ricerca tecnologica. Il re per ottenere finanziamenti per la guerra introdusse tributi fissi per ogni cittadino, e lo Stato moderno nacque proprio intorno al fisco: fu il primo apparato pubblico ad essere creato, ossia l’insieme di funzionari che avevano lo scopo di raggiungere ogni angolo del territorio per cercare di ottenere il pagamento dei tributi.

4. Lo Stato assoluto

Lo Stato assoluto, ossia la prima forma moderna di Stato, nacque tra il XV e XVII secolo e tramontò alla fine del XVIII secolo con la rivoluzione francese. Esso si caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. Lo Stato assoluto aveva come finalità quello dell’affermazione della propria sovranità esterna ed interna. Lo Stato assoluto può anche essere definito come Stato per ceti in quanto spesso continuavano ad esistere le strutture sociali dell’ordinamento feudale. Nacque in questo contesto lo Stato di polizia, cioè il periodo che solitamente si fa coincidere con l’assolutismo illuminato del XVIII secolo. Il fine dello Stato di polizia non era tanto la potenza dello Stato ma il benessere e la felicità dei sudditi. Questo non bastò a soddisfare le esigenze che emersero a seguito della nuova trasformazione economica, causando quindi la fine dello Stato assoluto.

5. Lo Stato liberale di diritto

In Europa lo Stato liberale di diritto nacque con la rivoluzione francese nel 1789 e si consolidò nel corso del XIX secolo. Questa forma di Stato entrò in crisi all’inizio del XX secolo sotto l’impulso di una serie di fattori riconducibili a trasformazioni di tipo economico e sociale, in primo luogo l’ascesa delle classi lavoratrici. Con la parola Stato liberale si vuole indicare la finalità perseguita dai poteri pubblici, mentre con l’espressione Stato di diritto si fa riferimento agli strumenti utilizzati. La finalità dello Stato liberale di diritto era la garanzia dei diritti individuali che si riteneva dovessero essere tutelati nei confronti delle ingerenze del monarca assoluto e nei confronti dello Stato stesso. Alla base dello Stato liberale vi era l’idea secondo la quale l’individuo è titolare di diritti naturali che lo Stato deve garantire, non tanto nei confronti degli altri uomini, quanto piuttosto rispetto al potere pubblico. Lo Stato liberale si sviluppò in seguito alla nascita di una nuova classe sociale, la borghesia. La borghesia chiedeva regole chiare, certe, prevedibili, conoscibili e uguali per tutti che lo Stato assoluto non era mai stato capace di imporre. Chiedeva di partecipare alla gestione del potere attraverso una rivitalizzazione del ruolo dei parlamenti, trasformati in organi rappresentativi della nuova classe sociale.

La finalità di tale forma di Stato è prevista dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino dal 1789. L’art. 2 afferma che il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo e che questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione. L’art. 5 afferma che la legge può vietare gli atti che recano danno alla società. Lo Stato liberale era funzionale alle esigenze della borghesia, al punto che è stato definito Stato monoclasse. Questo non vuol dire che esistesse una sola classe sociale, ma che una sola classe sociale era politicamente attiva, ovvero capace di imporre allo Stato le sue finalità.

6. Gli strumenti dello Stato liberale di diritto: il principio di legalità e il ruolo della legge

Al centro dello Stato di diritto si colloca il principio di legalità, secondo cui ogni atto dei pubblici poteri.