Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Cosulich Matteo, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti, Groppi e Simoncini

Lezione 1 – 19 febbraio ’19

Italia, mentre in altri paesi la sua affissione in luoghi pubblici è penalmente perseguibile. Questo non è altro che un esempio di come le regole del diritto mutino nello spazio. Mentre per quanto riguarda un mutamento nel tempo è il diritto di famiglia che mutò a partire dagli anni ’70, abbandonando il primato maritale e patriarcale.

Cos’è il diritto?

• Diritto
• Norma giuridica
• Ordinamento giuridico

L’idea dominante prima degli anni ’70 era che la famiglia fosse sottomessa al capofamiglia, ossia alla figura maschile presente in essa, tutto doveva essere in mano ai pater familias e il diritto non poteva intervenire a disciplinare la famiglia al suo interno o nelle sue dinamiche, ma poteva solo nei rapporti della famiglia stessa con l’esterno, mentre dagli anni ’70 questo cambiò radicalmente quando il diritto iniziò ad intervenire anche nei rapporti interfamiliari con misure di tutela, protezione e disciplina.

Pagina 6 è una forma di organizzazione sociale, forma tipica delle società occidentali a partire dal diritto romano. Si tratta di una forma di organizzazione che a differenza delle altre deve, e non solo, può essere rispettato.

Il diritto è un insieme/serie di regole di condotta che si applicano che si applicano in una certa collettività in un dato momento storico. Il fatto che il diritto sia un insieme di regole sottolinea la complessità del diritto, composto da un’infinità di regole di condotta che sono prodotte nella maniera più varia e affidabile alla fattispecie.

La socialità del diritto: “dov’è la società, lì è il diritto” per regolare le relazioni interpersonali. Non sono regole di diritto tutte quelle che ciascuno di noi impone a sé medesimo, sono regole morali non appartenenti al diritto costituzionale.

Il diritto è soggetto a due variabili, ossia la storicità e la relatività del diritto, poiché le regole mutano rispettivamente nel tempo e nello spazio, attraverso un mutamento anacronico e sincronico. Se ci si sposta geograficamente le regole del diritto variano poiché non sono uguali ovunque, anzi variano molto da Stato a Stato diventando anche opposti e lo stesso principio potrebbe essere applicato alla storicità perché se si viaggiasse nel tempo si potrebbe comprovare come le normative del diritto sono mutate nel tempo, anche se oggigiorno si guarda solo a quelle vigenti.

Il medesimo comportamento può essere sia obbligatorio che vietato, fino ad essere reato, a seconda di dove ci si trova. Un esempio è la presenza del crocifisso obbligatorio che dall’11 febbraio 1929 costituisce un obbligo giuridico in Italia.

Lezione 2 – 20 febbraio ’19

Le caratteristiche che determinano il diritto sono cinque, ossia la complessità, la socialità, relatività, storicità ed obbligatorietà. Solo il diritto presenta questi aspetti e se ne viene a mancare uno significa che non sono regole appartenenti al diritto.

L’obbligatorietà del diritto rende il diritto una forma di organizzazione sociale che deve essere rispettato; le regole del diritto sono in grado di imporsi ai consociati a differenza delle regole di condotta morali, poiché non hanno il carattere della socialità, obbligatorietà etc., come ad esempio il galateo o l’etichetta di comportamento.

Le regole del diritto possono essere violate a differenza delle leggi morali, difatti esistono due tipologie di obbligatorietà diverse. Nel caso delle regole di condotta, queste possono essere violate senza incorrere in una sanzione, mentre per quanto riguarda le regole di diritto anche queste possono essere violate, ma in questo caso viene erogata una sanzione per la violazione delle regole imposte.

Possono però verificarsi situazioni in cui non si possono erogare sanzioni poiché il reato è troppo collettivo, ossia è la maggioranza a commettere il reato e non più la minoranza, poiché solo in questo caso la sanzione può essere emessa.

Norma giuridica: significa regola del diritto che presenta tutte le caratteristiche elencate sopra.

Ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico: par 6.1. L’ordinamento giuridico può essere di due tipologie:

• Normativistica: in base alla quale l’ordinamento giuridico è formato solo da norme giuridiche vigenti e che vengono applicate in Italia oggigiorno. Il suo più autorevole fondatore appartenne alla scuola di Vienna, Hans Kelsen: il suo pensiero social democratico si formò inizialmente a Vienna e poi maturò in California.
• Istituzionalistica: in base al quale l’ordinamento giuridico è formato non solo dalle norme ma anche dalle istituzioni che hanno a che fare con le norme e che si occupano di produrre, applicare, e verificare l’applicazione delle stesse. Questo rimanda alla separazione dei poteri in legislativo, formula le norme, esecutivo, applica le norme, giudiziario, garantisce l’osservanza della corretta applicazione delle norme e del loro utilizzo. In Italia l’esponente più noto è Santi Romano, giurista che fondò l’ordinamento istituzionalistico.

Differenza tra giuspositivismo e giusnaturalismo

Differenza tra giuspositivismo e giusnaturalismo, par. 8.

Il diritto si può distinguere in diritto in senso oggettivo, public law, e diritto in senso soggettivo, right law: tra queste due tipologie di diritto c’è uno stretto legame, in quanto i diritti soggettivi esistono solo in quanto c’è una norma che li riconosce, in quanto c’è dunque, diritto oggettivo che li riconosce.

Il giuspositivismo, che si afferma a partire dal 1800, è un falso amico poiché non ha niente a che vedere con il positivismo. Si basa sul concetto di diritto posto, ossia quel diritto che è contenuto in atti normativi, nelle leggi. Il diritto sta negli atti che qualcuno ha adottato e che ha agito nei limiti.

Chi agisce sono le camere del parlamento costituito da rappresentanti eletti dal popolo che quindi ci rappresentano e di conseguenza sono l’espressione della volontà popolare. È ciò che la collettività vuole per la maggioranza, ciò che la popolazione vuole che sia il diritto.

Secondo il positivismo giuridico non esiste altro diritto oggettivo che quello posto da chi ne ha l’autorità e i diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo per tanto i diritti soggettivi sono meri riflessi del diritto positivo, termine con il quale si indica il diritto posto, ius positum.

Il giuspositivismo serviva per rompere con l’Ancién Regime e per iniziare qualcosa di nuovo.

Il giusnaturalismo si basa su un’idea quasi opposta al giuspositivismo, diritto dato dalla volontà. Si basa sull’idea che il diritto ci sia sempre stato, prima di noi, è un’idea metafisica, trascendente, divina, a cui bisogna conformarsi: stato di natura significa che abbiamo un diritto naturale.

Entrambi i punti di vista sono critici in quanto il positivismo giuridico rischia di trasformarsi in obbedienza alla legge, anche a quella più inumana, in regimi autoritari e oppressive, mentre il giusnaturalismo individua il problema su chi individua le norme di diritto naturale.

In entrambe le ipotesi il diritto c’è ma bisogna scovarlo, il diritto di natura emerge quando il diritto posto manca, ad esempio quando il legislatore non fa quello che dovrebbe per garantire una maggior tutela o dove egli si ritrae.

A partire dalla prima guerra mondiale negli anni ’20 c’è un pensiero positivistico che si è realizzato per superare i limiti del giuspositivismo dell’epoca e delle norme imposte dai governi dell’epoca. Negli anni ’30 sono state adottate leggi sbagliate ma che provenivano da un’autorità legale e quindi giuste e da attuare, motivi per cui dopo la seconda guerra mondiale nacquero questioni sulla giustizia quando questa era palesemente errata, cosicché si positivizzò il diritto naturale, iscrivendolo nella costituzione rigida e nei trattati internazionali sui diritti umani.

La corte costituzionale ha il potere di annullare le leggi non consone alla costituzione.

La costituzione si costituisce di quattro parti:

• 1. I principi fondamentali art 1 -12.
• 2. Diritti e doveri del cittadino art 13-54.
• 3. Organizzazione dei poteri pubblici art 55-139.
• 4. Disposizioni transitorie finali 18 articoli scritti in numeri romani.

Un esempio di positivizzazione del diritto naturale è l’art. 2 della costituzione che rientra tra i principi fondamentali: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.”

Si parla di diritti dell’uomo, non del cittadino, quindi della persona in quanto tale all’interno del territorio italiano. La legge non può fare differenze con nessuno, per tanto in ogni aula di tribunale si legge “la legge è uguale per tutti”.

Questi sono diritti inviolabili in quanto naturali e sono riconosciuti dalla Repubblica stessa, riconosce diritti preesistenti, ciò significa che ogni qual volta nasce si trova già davanti a questi e può solo accettarli ed applicarli nel modo più coerente possibile.

Differenza diritto pubblico e diritto privato

Per poter fare atti di diritto privato deve esserci concorso di volontà delle parti coinvolte per poter stipulare un contratto, laddove le volontà si incontrino. Il diritto privato non impone la conclusione del contratto, né si interpone tra le parti, ma agisce solo da mediatore per l’applicazione dei diritti, e nell’ambito privato le parti sono sempre equiparate, ossia nessuna delle due prevale sull’altra.

Mentre nel diritto pubblico almeno una delle due parti è un potere pubblico che si trova in posizione di supremazia rispetto a quello del privato, per tanto la relazione che intercorre tra le parti non è equiparata.

Il diritto pubblico è quell’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato. Un ordinamento giuridico è un gruppo umano caratterizzato dall’avere un’organizzazione e che tre sono gli elementi che lo connotano: un gruppo di soggetti, plurisoggettività, un apparato organizzativo, istituzione, e le norme giuridiche, formazione.

In ogni ordinamento giuridico esistono:

• Norme sulla plurisoggettività: le norme che individuano chi sono i suoi membri (1) e le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento giuridico (2).
• Norme sulle istituzioni: le norme sull’organizzazione che individuano gli organi e disciplinano i loro poteri.
• Norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività: le norme che regolano i rapporti tra l’organizzazione e i soggetti dell’ordinamento.
• Norme sulla normazione: cioè norme che stabiliscono come si producono le norme in questo ordinamento.
• Norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici.

Al diritto pubblico appartengono tutti questi gruppi di norme, eccetto le norme che regolano i rapporti tra soggetti dell’ordinamento, norme di plurisoggettività, poiché esse costituiscono oggetto del diritto privato.

Per tanto le norme di diritto pubblico e del diritto privato si differenziano per l’oggetto della disciplina, in quanto nelle norme di diritto pubblico compare sempre lo Stato, quantomeno in uno dei suoi elementi. I rapporti del diritto pubblico sono sempre diseguali, poiché lo Stato si colloca in una posizione di supremazia rispetto al singolo individuo, mentre i rapporti tra privati sono sostanzialmente paritari.

Mentre non c’è differenza tra il soggetto produttore delle norme, poiché sono sempre riconducibili allo Stato.

All’interno del diritto pubblico troviamo il diritto costituzionale, ovvero quell’insieme di norme contenute nella Costituzione e in particolare quelle relative all’organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Un esempio: Tizio è il proprietario di un bene terreno, e Caio è anch’egli proprietario di un terreno che si trova affianco a quello di Tizio. Tizio non vuole cedere il suo bene a Caio. Anche se la volontà di Tizio è differente da quella di Caio che vuole acquistare il suo terreno, a livello giuridico non succede nulla perché non c’è concorso di volontà, per tanto non si può chiudere il contratto tra i due e Caio può solo accettare la decisione di Tizio.

La situazione sarebbe diversa per Tizio, nel caso di diritto pubblico, se si presuppone che proprio dove si trova il suo terreno debba essere costruita la terza corsia dell’A22. In questo caso sono coinvolti un privato e un soggetto pubblico, però a causa della supremazia di quest’ultima deve avvenire un esproprio di proprietà per pubblica utilità per cui prevale appunto il potere pubblico, pur in presenza della volontà immutata di Tizio di non cedere il suo terreno.

La prevalenza pubblica però non è assoluta, siccome nel nostro paese si agisce solo secondo le indicazioni del DIRITTO, per tanto in caso di esproprio dovrà corrispondere un indennizzo, ossia un compenso in denaro dello stesso valore del terreno che Tizio si vede espropriato. In Italia è il diritto che governa, per cui se questo non viene rispettato le decisioni vengono ritenute illecite e di conseguenza annullate.

Tizio comunque non può contrapporre la sua volontà, però c’è l’interesse legittimo che può opporsi al potere pubblico. È quello che ciascuno di noi può opporre al diritto pubblico in quanto soggetti privati, si può far valere davanti al giudice amministrativo.

Degradazione del soggetto giuridico all’interesse legittimo ????????

Lezione 3 - 21 febbraio ’19

Art 13 costituzione

“Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria [cfr. art. 111 c. 1, 2] e nei soli casi e modi previsti dalla legge [cfr. art. 25 c. 3].”

La libertà personale è espressa nell’art.13 della Costituzione italiana: è quella libertà fondamentale che implica tutte le altre libertà. Un esempio di libertà violata è il sequestro di persona, perché implica la violazione dei diritti della persona.

Mentre il sequestro di persona non vale rispetto al potere pubblico, poiché quando è presente un soggetto pubblico non si parla più di sequestro ma di arresto. Per poter arrestare qualcuno serve seguire l’art.13, per cui è necessario un mandato di arresto che non è altro che un atto della magistratura, per poter garantire libertà e diritti delle persone in quanto tali.

Il mandato di cattura è redatto dalla magistratura siccome è un ente terzo rispetto alle parti e quindi del tutto imparziale e neutro. Inoltre una seconda garanzia è che si può essere arrestati solo se si è posto in essere un reato o si è sospettati di averlo commesso.

Capitolo 2 – lo stato e le sue forme

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti. Lo Stato è una particolare forma storica di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi.

Il nostro Stato è uno stato liberale e per questo sottoposto al diritto. Dal punto di visto giuridico lo Stato è costituito da tre elementi fondamentali: la sovranità, il popolo e il territorio. Se manca uno di questi elementi costitutivi allora lo Stato non può esistere.

Lo Stato è sempre sovrano, anche nel caso della violenza, utilizzata da qualcun altro che non sia lo Stato, il soggetto incappa in violazione del diritto e scatta la sanzione.

Il popolo: è l’insieme dei cittadini italiani. I cittadini italiani sono coloro che si trovano in possesso della cittadinanza italiana, che lo Stato riconosce e fa sì che chi la possiede appartenga allo Stato Italiano e al suo ordinamento giuridico.

Il popolo è formato sia dai cittadini italiani residenti in Italia, sia da quelli residenti all’estero. Mentre la popolazione è costituita dai residenti in Italia anche se appartenenti a diverse nazionalità. Detenere la cittadinanza italiana fa sì che il cittadino abbia dei diritti e dei doveri riconosciuti costituzionalmente solo a questi poiché nascono con l’ordinamento giuridico, come ad esempio il diritto di voto, che è successivo alla nascita dello Stato, è nato insieme all’ordinamento ed esiste solo perché lo Stato stesso esiste.

Il diritto di voto per eccellenza è quello per l’elezione della Camera e del Senato, riservato a tutti e i soli cittadini in possesso di cittadinanza italiana e che abbiano conseguito almeno la maggior età. Art 48 comma: “Sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età. Il voto è personale ed eguale, libero e segreto. Il suo esercizio è dovere civico.”

Per quanto riguarda i doveri esclusivamente a carica dei cittadini, art 54 – “Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi. I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge.”

Si parla di fedeltà alla Repubblica, mentre nell’art 52 si traduce in sacra difesa (“La difesa della Patria è