Riassunto esame Diritto pubblico comparato, Prof. Locchi Maria Chiara, libro consigliato Sistemi costituzionali, Pegoraro, Rinella

Diritto pubblico comparato

Le carte costituzionali riflettono in tutto o in parte i tratti caratterizzanti del sistema giuridico in cui si pongono, le idee e i valori che ispirano l’avvento di una costituzione mutano rispetto al vecchio regime, anche se la costituzione si inserisce in quadro giuridico di rapporti, vincoli, libertà obbligazioni che sopravvivono alla nascita della nuova costituzione. Questa disegna i rapporti tra autorità e libertà, descrive gli aspetti fondamentali dell’assetto delle autorità pubbliche e detta i principi e le libertà dei singoli.

Gli elementi di ogni sistema giuridico usati per classificare le costituzioni sono compresi nel concetto di “forme di Stato”, cioè quell’insieme di principi, istituti e disposizioni di rango costituzionale che qualificano il rapporto tra governanti e governati.

Il termine “sistema giuridico” indica un ordinamento giuridico in senso ampio; i sistemi giuridici sono classificati tradizionalmente in famiglie giuridiche, classificazione più utile a livello micro-comparativo, a livello macro-comparativo è più utile quella delle forme di Stato.

Il termine “famiglia giuridica” si riferisce ai dati storici, politici, economici e agli elementi giuridici in senso ampio, al ruolo del diritto nella società, alla relazione tra la realtà civile-politica-economica e le norme che la disciplinano, cioè al sistema giuridico in senso ampio in cui la costituzione è posta.

Costantinesco individua gli elementi fondamentali, che devono coesistere congiuntamente, per classificare le famiglie giuridiche:

• Concezione e ruolo del diritto nell’ordinamento;
• Ideologia e dottrina che incidono sul diritto e ne determinano i rapporti col potere;
• Rapporti tra la società socio-politico-economica e il sistema giuridico;
• Concezione economica vigente nell’ordinamento, problemi della proprietà, libera circolazione dei beni, libera iniziativa economica, contratti, obbligazioni;
• Concezione e ruolo dello Stato;
• La forma di Stato;
• Il sistema delle fonti del diritto;
• L’interpretazione delle leggi e del diritto, giudice e ruolo nell’interpretazione;
• Nozioni giuridiche fondamentali e categorie.

Le famiglie giuridiche

La famiglia giuridica è una classe omogenea in cui vengono raggruppati ordinamenti giuridici con tratti comuni, le classificazioni delle famiglie giuridiche possono essere distinte a seconda dei criteri usati per raggruppare i diversi ordinamenti giuridici:

• Classificazioni che assumono un parametro come assoluto ed esclusivo; tramite esso si costruiscono classi rigide;
• Classificazioni che introducono il parametro della relatività conservando come attributo del parametro l'esclusività; tramite esso le classificazioni sono sensibili ai fattori di contesto che interagiscono con l'ordinamento giuridico;
• Classificazioni inquadrabili tra quelle relativistiche ma che assumono il criterio della prevalenza; tramite esso si assume il parametro della duttilità: si scelgono i tratti più significativi verificandone la posizione nei diversi ordinamenti.

Parametro assoluto

• Esmein nel 1900 distingueva gli ordinamenti giuridici in 5 gruppi in base all’«origine storica», alla «struttura generale» e ai «tratti distintivi» dei vari sistemi: ordinamenti giuridici anglosassone, romanistico, germanico, slavo, islamico.
• Lévi-Ulmann basa la sua distinzione invece sul diverso valore delle fonti del diritto nell’ordinamento: gruppo continentale, gruppo dei Paesi anglofoni, gruppo dei Paesi islamici.
• Sauser-Hall opera una distinzione in base alla razza umana, in base al presupposto che l’evoluzione giuridica di un ordinamento dipenda dalle particolarità culturali di ciascuna razza.

Sauser-Hall distingue:

• Famiglia giuridica indo-europea, sottodistinta in: induista, iraniana, celtica, greco-latina, germanica, anglosassone e lettone;
• Famiglia giuridica semitica;
• // mongola;
• // popoli ancora primitivi.

• Wolf opera una classificazione in base ai caratteri intrinseci agli ordinamenti giuridici, facendo riferimento ai tratti propri di ogni ordinamento tralasciando fattori come la razza o la geografia. Distingue 7 gruppi: francese, germanico, scandinavo, inglese, russo, islamico, induista.
• David elabora una classificazione di tipo assoluto, basata su parametri assoluti ed esclusivi; produce classi rigide, cristallizzate e impermeabili. Possono essere usati per una classificazione solo il criterio ideologico e quello tecnico-giuridico.

Il criterio ideologico tiene conto del fattore religioso e filosofico di ogni ordinamento, oltre alla struttura socio-politico-economica e lo considera come quello determinante, inizialmente distingue 5 famiglie giuridiche: diritti occidentali, diritti sovietici, diritto musulmano, diritto induista, diritto cinese.

Poi le riduce a 4: famiglia romano-germanica, famiglia di common-law, famiglia dei paesi socialisti, altri sistemi, diritto musulmano, induista, dell’estremo Oriente e dell’Africa.

Classificazione di Zweigert e Koetz

• Nel 1971 Zweigert e Koetz affermano che nell’identificazione dei diversi ordinamenti devono tenersi presenti 2 principi:

• Principio della relatività per materie, secondo cui si deve far riferimento alle diverse branche del diritto;
• Principio della relatività temporale, secondo cui si deve far riferimento al contesto storico e quindi la collocazione di un ordinamento nelle famiglie potrebbe mutare a seconda delle circostanze storiche.

I fattori determinanti sono 5:

• Origine storica e evoluzione dell’ordinamento giuridico;
• Predominante modo di pensare dei giuristi;
• Istituti giuridici particolarmente caratterizzanti;
• Fonti del diritto e la loro interpretazione;
• Fattori ideologici.

In base a questi elementi vi sono 8 famiglie giuridiche: romanistica, germanica, scandinava, common-law, socialista, Estremo Oriente, islamica, induista. A queste 8 si aggiungono alcuni sistemi ibridi come il Québec o la Scozia.

Classificazione di Mattei

• Intorno al 1995 Mattei elabora una nuova ipotesi di classificazione delle famiglie giuridiche in base alla convinzione che un’organizzazione sociale, anche se primitiva, è un’organizzazione giuridica. La giuridicità dell’organizzazione prescinde dall’uso della scrittura, dal legislatore, giudice o giurista. Sottolinea l’esigenza di riconoscere le differenze tra le organizzazioni sociali senza il predominio delle concezioni occidentali. Prevede che i sistemi giuridici possano essere raggruppati, in base al criterio della prevalenza, in 3 gruppi, tripartizione non rigida basata su un giudizio di prevalenza, i caratteri di ogni ordinamento potrebbero essere ricondotti a più di una famiglia ma si sceglie il carattere/i predominanti.

Famiglie a egemonia

Famiglia a egemonia professionale: include i 2 gruppi di civil e common law ed esprime la tradizione giuridica occidentale, la quale si fonda su 2 caratteri:

• La componente tecnico-giuridica si distingue dalla componente politica;
• La struttura concettuale del diritto è largamente secolarizzata.

Il diritto è un corpo autonomo dalla religione, morale, società, e serve alla soluzione delle controversie in base a regole preesistenti, generali e astratte. Sono soggetti alla legge sia governanti che governati.

Famiglia a egemonia politica: raggruppa temporaneamente ordinamenti giuridici in evoluzione, transizione, dove il momento politico e giuridico non sono separati: le scelte politiche sono nelle mani del potere politico e le soluzioni tecnico-giuridiche risentono del potere politico.

Famiglia a egemonia tradizionale: ordinamenti giuridici in cui non vi è distinzione tra diritto e religione, morale, sono prevalentemente gli ordinamenti appartenenti all’area orientale in cui i rapporti giuridici sono regolati da norme diverse da quelle giuridiche.

Il concetto di famiglia giuridica non serve a spiegare tutte le realtà, in particolare non spiega la classe delle liberal-democrazie che comprendono sistemi sia di civil che common law.

Le fonti del diritto hanno ruoli diversi a seconda dei sistemi giuridici presi in esame; i modelli considerati egemonici sono quelli di civil law e di common law. In realtà si sta verificando una progressiva perdita di potenziale analitico di questa distinzione con conseguente progressiva convergenza tra i due sistemi.

Per quanto riguarda le tradizioni, le consuetudini, gli usi e i costumi si è avuto un riconoscimento costituzionale della rilevanza delle tradizioni indigene e dei valori tradizionali. La consuetudine costituisce una delle fonti del diritto più importanti in molti paesi africani, anche dopo la colonizzazione e la conseguente “acculturazione giuridica. In Occidente la consuetudine è relegata ad un ruolo marginale, anche se nel diritto internazionale rappresenta la grundnorm, in cima alla gerarchia delle fonti.

Diritto transnazionale

Cosa si intende per “diritto transnazionale”? Ha la funzione di risolvere questioni giuridiche, o di gestire rapporti giuridici che superano i confini nazionali. Si compone di regole comuni che necessitano di atti formali di recepimento, e vengono osservate grazie ad uno spontaneo riconoscimento del loro “valore comune”. Si verifica frequentemente il fenomeno della circolazione di soluzioni e argomentazioni giuridiche grazie al dialogo tra le corti o tra i parlamenti.

Per “Soft Law” si intendono alcuni tipi di atti normativi privi di efficacia giuridica immediatamente vincolante. Si tratta di norme giuridiche “incomplete”, prive di strumenti di coazione o sanzioni per la loro inosservanza. Particolarmente diffuse a livello internazionale e dell’Unione europea.

Costituzione

La Costituzione è l’insieme delle regole fondamentali di un’organizzazione sociale, rappresenta storicamente la “legge superiore”. Rappresenta il documento solenne contenente la dichiarazione di una serie di diritti e doveri dei cittadini e disciplina l’organizzazione degli organi dello Stato. Infatti normalmente per costituzione si intende un’organizzazione politica liberale e garantista, come quella descritta dall’art. 16 della “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” 1789: «ogni società dove non sia assicurata la garanzia dei diritti, né stabilita la separazione dei poteri, non ha una costituzione».

Spesso è approvata con procedure speciali, molte volte con contenuti generici che riguardano sempre i poteri e i rapporti tra gli organi dello Stato e quasi sempre anche i diritti.

Si intende per “costituzione in senso sostanziale” l’insieme degli atti e fatti normativi a cui si riconosce rilevanza costituzionale, includendovi la costituzione formale e fonti che non hanno tale rango ma che contribuiscono a definire l’assetto costituzionale di un ordinamento.

Il termine “costituzione vivente” indica la costituzione così applicata e interpretata dagli attori politico istituzionali, “costituzione materiale” indica l’insieme delle decisioni politiche che integrano il testo costituzionale.

Il potere costituente è il fondamento originario della costituzione; consiste nella volontà politica dotata della capacità di imporsi rispetto all’ordine precedente e legittimare la nuova costituzione.

A chi appartiene il potere costituente nell’ambito del costituzionalismo liberal-democratico? Il potere costituente si pone al di là dell’ordinamento costituzionale che verrà istituito. Una volta affermatosi il nuovo ordine costituzionale – ed essendosi quindi esaurito il potere costituente – il potere che viene esercitato è potere costituito.

Sotto il profilo temporale, quando si fa riferimento ai “cicli costituzionali” bisogna tener conto del fatto che la circolazione dei modelli è diversa a seconda del luogo in cui si impongono, ad esempio un ordinamento potrebbe accogliere un modello molto dopo la sua affermazione. In secondo luogo, i criteri basati sulla genetica delle costituzioni, sotto il profilo della legittimazione, generalmente ignorano la dinamica dei fenomeni. Inoltre l’ancoraggio alla storia rischia di tralasciare la frattura tra forma e sostanza delle costituzioni. Per ultimo, tutte le classificazioni sono influenzate dal criterio della statualità: le costituzioni sono costituzioni di Stati, ed è necessario tener conto delle diverse realtà, sia per distinguere le costituzioni di Stati composti da quelli accentrati, sia per tener conto della dislocazione extrastatuale della sovranità, diritto sovranazionale e transnazionale, e dell’affermarsi del riconoscimento costituzionale di sistemi giuridici basati sulle culture.

Oggi quasi tutti gli Stati hanno una costituzione formale e per questo bisogna far leva sui contenuti.

Cicli costituzionali

Cicli costituzionali – la temporizzazione per cicli si basa quasi esclusivamente sulle costituzioni che sono il prodotto o che sono influenzate dal costituzionalismo francese e americano. Si ricordano:

• Costituzioni di fine ‘700 approvate dopo la dichiarazione d’indipendenza americana del 1776 in Virginia e altre ex colonie, e dopo quella americana a Filadelfia del 1787, influenza America latina, quelle della rivoluzione francese successive alla dichiarazione dei diritti del 1789, influenza in Europa;
• Costituzioni napoleoniche imposte sui territori conquistati influenzate dalla cultura illuminista;
• Costituzioni della Restaurazione dopo la sconfitta di Napoleone che ristabilirono la monarchia limitandone i poteri;
• Costituzioni liberali del 1830, Francia, che assunsero il carattere di pattizie riconoscendo il primato del Parlamento;
• Costituzioni democratiche razionalizzate dell’Europa successiva alla I guerra mondiale, Germania di Weimar 1919.

La temporizzazione è indicativa delle tendenze: il testo statunitense è lo stesso del 1787 salvo alcuni emendamenti, a trasformare la costituzione da liberale a democratica sono state la legislazione e la giurisprudenza. Altri paesi, come la Francia, periodicamente hanno cambiato in modo radicale le costituzioni, altri sono pervenuti allo stesso risultato con frequenti revisioni, Svizzera.

Modelli costituzionali

Per questo è utile affiancare allo studio dei cicli quello dei modelli costituzionali. Le costituzioni che godono di larga imitazione sono definite c. “leader” o “modello”, e sono identificate in base a cosa permane di esse nel tempo. Emblematico è il caso della Costituzione inglese le cui istituzioni hanno profondamente influenzato le colonie caratterizzate da una cultura giuridica comune, USA, Canada, Australia, ma anche quelle in cui era palese la frattura tra la cultura giuridica e la maggioranza della popolazione, Sud Africa, India. La costituzione inglese ha esportato parti di essa anche altrove, in relazione alle strutture istituzionali, non il diritto giurisprudenziale, e in particolare l’organizzazione del parlamento e la forma di governo nelle sue evoluzioni, da costituzionale a parlamentare. Del modello inglese invece non hanno attecchito il principio della superiorità del Parlamento e l’assenza di un controllo di costituzionalità.

Ad integrare la costituzione inglese come modello leader da esportare ha provveduto la costituzione statunitense, anche se in ritardo rispetto all’approvazione, di essa ha circolato il concetto di forma scritta ma non la rigidità, difettando la motivazione alla base di essa: esigenza di passare da una confederazione a una federazione.

Rispetto ai contenuti, quella americana si è imposta per prestigio e soprattutto per l’influenza economica e militare; quasi tutto il continente americano ne ha recepito i pilastri: sistema presidenziale, federalismo. Nel Commonwealth britannico con la decolonizzazione sono state adottate le disposizioni sulla giustizia costituzionale e sul federalismo, molto meno invece ha influenzato la forma di governo.

Della Francia si sono imposte come emblemi le dottrine politiche. La dichiarazione e le costituzioni francesi hanno alimentato il diritto internazionale. Ad eccezione di qualche costituzione islamica e socialista, normalmente la tutela dei diritti è formalmente incorporata nei testi; l’accoglimento della divisione dei poteri non è invece recepito dalle costituzioni socialiste, autocratiche e teocratiche. Tra le costituzioni storiche rappresenta un modello durevolmente seguito quello della V repubblica che ha ispirato ad esempio la Polonia, Romania.

Anche altre costituzioni hanno rappresentato un modello, ma per periodi brevi.

Più frequente è la leadership parziale, in relazione a singoli istituti: il Grundgesetz tedesco e la costituzione italiana del 1948 sono state imitate largamente per le loro carte dei diritti:

• Germania per le formule di protezione della democrazia, copiate in quasi tutti gli ordinamenti dell’Europa centro orientale;
• Italia per la formulazione del principio di eguaglianza sostanziale e per la strutturazione di un organo di garanzia della magistratura;
• Entrambe per il sistema di giustizia costituzionale concreto-incidentale.

Anche la costituzione spagnola del 1978 ha influenzato molte costituzioni latinoamericane dopo il periodo delle giunte militari. È emblematica ma non soggetta a imitazione la costituzione svizzera la cui forma di governo direttoriale e il modello di democrazia partecipativa non sono state riprodotte all’estero.

Il concetto di costituzioni leader esclude la possibilità che l’imitazione possa avvenire per semplice clonazione, in virtù della diversità del territorio in cui si trapiantano. Al riguardo emblematica è l’esperienza latinoamericana, caratterizzata