Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Vincre Simonetta Maria Pia, libro consigliato Corso di diritto processuale civile , Mandrioli, Carratta

Diritto processuale civile

L’attività giurisdizionale

Il codice di procedura civile è quell’insieme di norme nelle quali è contenuto e disciplinato il diritto processuale civile e che valutano determinati comportamenti umani in base ai fondamentali criteri di doverosità, liceità ed idoneità a produrre effetti giuridici, producendo così le c.d. situazioni di dovere, facoltà o potere.

L’attività giurisdizionale può essere conosciuta e definita mediante i criteri della funzione e della struttura, i quali, correlati tra loro, qualificano la disciplina di quei comportamenti, da parte dei soggetti operanti nel processo, che costituiscono, nel loro complesso, l’attività giurisdizionale.

Dal punto di vista della funzione l’attività giurisdizionale come tutela giurisdizionale dei diritti, a reazione alla loro lesione o violazione, trova il suo fondamento ne:

• Art. 24, comma 1 Cost., per cui “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”, sul presupposto della obiettiva meritevolezza di tale tutela;
• Art. 2907 c.c. il quale afferma che alla tutela giurisdizionale dei diritti, in generale, provvede l’autorità giudiziaria ordinaria.

Le caratteristiche fondamentali dell’attività giurisdizionale sono:

• La strumentalità rispetto ai diritti che vuole tutelare, perché costituisce lo strumento per la loro attuazione. Importante contrapposizione tra diritto materiale o sostanziale, che disciplina direttamente alcuni comportamenti umani e configura i diritti soggettivi sostanziali che implicano già una prima tutela, sebbene semplicemente giuridica, di determinati interessi, e diritto strumentale o processuale, che, disciplinando l’attività dei soggetti del processo, offre, in caso di lesione di questi diritti, l’eventuale tutela secondaria o giurisdizionale;
• La sostitutività, ossia la caratteristica, imposta dal divieto dell’autodifesa, per cui, svolgendo l’attività giurisdizionale, gli organi giurisdizionali si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il comportamento previsto dalle norme sostanziali, per attuare in via secondaria la protezione che stava alla base della norma sostanziale.

Vi sono però anche due casi in cui l’attività giurisdizionale non presuppone la lesione di un diritto sostanziale:

• Giurisdizione costitutiva necessaria o a necessario esercizio giudiziale, che ha per oggetto quei diritti sostanziali alle modificazioni giuridiche non attuabili se non dal giudice, ossia i diritti potestativi necessari;
• Mero accertamento, che si verifica quando non c’è ancora la violazione del diritto, ma solo la sua contestazione e dunque l’incertezza obiettiva circa l’esistenza di un diritto.

La giurisdizione è perciò, sotto il profilo funzionale, attuazione del diritto sostanziale, che avviene normalmente in via secondaria e sostitutiva e talvolta in via primaria.

Tipi di giurisdizione sotto il profilo della struttura

Sotto il profilo della struttura, esistono diversi tipi di giurisdizione:

• Cognizione, la cui funzione propria è quella di determinare, ossia accertare, la certezza obiettiva, fatta propria dall’ordinamento e tale da permettere che la regola possa essere imposta all’osservanza di tutti, sull’esistenza o la non esistenza di un diritto, convincimento soggettivo al quale il giudice arriva per mezzo del suo giudizio. Sul piano soggettivo, la trasformazione del convincimento in certezza si verifica con la cessazione di ogni effettiva contestazione interna, ossia con il verificarsi di una situazione di incontrastabilità della pronuncia del giudice. La struttura più idonea al conseguimento della funzione di cognizione è dunque quella che realizza la c.d. cosa giudicata formale, art. 324 c.p.c., ossia quella situazione in forza della quale nessun giudice può pronunciarsi sul diritto sul quale è già intervenuta una pronuncia che abbia esaurito la serie dei possibili riesami; l’incontrovertibilità si coordina inoltre con la c.d. cosa giudicata sostanziale, che ne costituisce il risultato, ossia l’accertamento incontrovertibile del diritto sostanziale. In correlazione con questa caratteristica della formulazione incontrovertibile, è in rilievo anche la posizione di imparzialità e terzietà del giudice;
• Di esecuzione forzata, la cui funzione è l’attuazione pratica e materiale della volontà concreta della legge, in via coattiva o forzata, ossia attraverso l’impiego effettivo o potenziale della forza da parte dell’ufficiale giudiziario;
• Cautelare, la cui funzione è quella di ovviare ai pericoli che, durante il tempo occorrente per la tutela giurisdizionale dei diritti, possono comprometterne il risultato, per mezzo di determinate misure, come sequestri o provvedimenti d’urgenza; questa attività non possiede caratteri strutturali autonomi, ma svolge, in un unico processo, attività assimilabili a quelle della cognizione e dell’esecuzione;
• Volontaria, che ha la funzione di tutelare e gestire interessi legittimi privati di rilevanza generale a cui corrispondono due caratteristiche strutturali, per certi versi contrastanti, ossia l’essere svolta da un lato da organi giurisdizionali imparziali e dall’altro con forme e procedimenti che si concludono con provvedimenti revocabili e modificabili, con la conseguente inidoneità della cosa giudicata, motivo per cui questa attività non attua diritti, ma interessi.

Rapporti tra i diversi tipi di attività giurisdizionale

Il più delle volte, la cognizione si svolge in funzione della successiva esecuzione e il provvedimento che lo conclude prende il nome di condanna.

Talvolta invece l’esigenza di tutela è, già per se stessa:

• Di sola cognizione, che si verifica quando l’esigenza non tocca il mondo materiale, o perché non si è verificata alcuna violazione, accertamento mero e attività costitutiva necessaria, o perché le conseguenze della violazione possono essere eliminate senza operare sul mondo materiale, attività costitutiva non necessaria, dove la violazione consiste nella mancata attuazione di una modificazione giuridica;
• Di sola esecuzione, che si verifica nei casi in cui la certezza sull’esistenza del diritto per l’esecuzione non si fonda sul giudizio del giudice, ma sui titoli esecutivi c.d. stragiudiziali, come cambiali, assegni e atti pubblici, lasciando però aperta la possibilità di un giudizio di cognizione, la c.d. opposizione all’esecuzione, inteso ad accertare l’inesistenza del diritto e che può svolgersi parallelamente al processo di esecuzione.

Questo fenomeno del possibile contemporaneo svolgimento di cognizione ed esecuzione può avvenire anche nei casi in cui il giudizio di cognizione ha già portato ad una condanna ma su cui non è ancora sceso il giudicato; a queste sentenze di primo grado il codice attribuisce infatti un livello di certezza sufficiente per fondare l’esecuzione forzata.

L’ambito della giurisdizione e i suoi rapporti con le altre attività dello Stato

Sotto il profilo funzionale la giurisdizione comprende sicuramente la cognizione, l’esecuzione e la tutela cautelare, mentre se ci si riferisce al profilo strutturale le differenze tra cognizione ed esecuzione portano a limitare la nozione della giurisdizione alla sola attività di cognizione.

Inoltre, la giurisdizione può essere affiancata e contrapposta alle altre attività fondamentali dello Stato, legislazione e amministrazione, solo sotto il profilo funzionale; premesso questo, si può affermare che l’attività giurisdizionale si distingue:

• Da quella legislativa in quanto opera sempre con riferimento a casi singoli e concreti;
• Da quella amministrativa in quanto la P.A. è orientata ad attuare gli interessi dello Stato e possiede la caratteristica strutturale della modificabilità e revocabilità.

Il processo e i suoi requisiti

Il procedere giuridico in cui consiste il processo si realizza attraverso una successione alternata di poteri e di atti; infatti, i poteri introducono gli atti che danno luogo a nuove situazioni giuridiche di dovere, di liceità e di potere; quelle di potere, a loro volta, consentono altri atti e così via fino all’atto conclusivo, che, nel processo di cognizione, è la sentenza e, nel processo di esecuzione, l’atto realizzativo del diritto del creditore.

Le altre situazioni giuridiche, c.d. semplici, come le facoltà e i doveri, non contribuiscono in quanto tali alla dinamica del processo, sebbene in realtà i doveri, concernenti per lo più gli organi e non le parti del processo, vengano molto spesso valutati anche come poteri.

Per quanto riguarda invece le parti, gli autentici doveri si riducono ad alcune limitatissime figure, mentre in tutti gli altri casi si tratta di doveri solo apparenti che sono in realtà veri e propri poteri e che sono definiti oneri.

Da una visione più sintetica delle norme processuali emergono poi anche situazioni processuali globali o composite, che, anziché riferirsi ai singoli atti, si riferiscono all’intera serie degli atti del processo, esprimendo in modo globale le rispettive posizioni giuridiche dei tre protagonisti del processo, il soggetto che chiede la tutela, il soggetto al quale si chiede la tutela, ossia il giudice, e il soggetto nei confronti del quale si chiede la tutela.

L’autonomia del processo come fenomeno giuridico, rispetto al diritto sostanziale che ne costituisce l’oggetto, veniva spesso evidenziata con l’espressione “rapporto giuridico processuale”, che è stata tuttavia ormai in parte superata dalla dottrina moderna con il riconoscimento del carattere dinamico del processo, costituito da una serie di rapporti in continua trasformazione nell’evolversi delle situazioni giuridiche.

Presupposti processuali

Presupposti processuali, ossia quei requisiti che devono esistere prima della proposizione della domanda, perché la domanda stessa dia luogo ad un processo idoneo a pervenire ad una pronuncia sul merito, e che si dividono in:

• Presupposti di esistenza del processo, necessari affinché possa venire in essere un processo, di portata quasi soltanto teorica;
• Presupposti di validità o procedibilità del processo, necessari affinché il processo possa procedere fino al conseguimento del suo scopo, ossia alla pronuncia di merito: competenza del giudice, potere dei soggetti di compiere gli atti del processo e legittimazione processuale, capacità o rappresentanza processuale, nonché tutti i requisiti di proponibilità della domanda, ad es. preventivo tentativo obbligatorio di conciliazione.

L’esistenza e la procedibilità del processo dipendono tuttavia, oltre che dai presupposti, anche da requisiti intrinseci alla domanda, le c.d. condizioni dell’azione.

La situazione giuridica globale del soggetto che chiede la tutela: l’azione

Art. 24, 1° comma: il potere di proporre la domanda, il cui esercizio dà l’avvio all’intero processo, spetta a tutti, cittadini, stranieri o apolidi, con l’unica eccezione degli incapaci, in sostituzione dei quali il potere di proporre la domanda spetta ai rappresentanti legali.

L’atto con il quale si propone la domanda può assumere le forme dell’atto di citazione o del ricorso e l’unico requisito richiesto, affinché la domanda possa introdurre un processo, è che possa obiettivamente considerarsi tale, e che non consista ad esempio in una richiesta di solidarietà o in un’invettiva, e che sia ipoteticamente accoglibile, ossia che contenga, perché il giudice abbia motivo di riscontrare la verità e di proseguire nel processo, l’affermazione che un diritto sostanziale esiste, che appartiene a colui che chiede la tutela e che è bisognevole di tutela.

Le singole condizioni dell’azione, che costituiscono l’ipotetica accoglibilità della domanda e la titolarità dell’azione:

• Possibilità giuridica, ossia l’esistenza di una norma che contempli in astratto il diritto che si vuole far valere;
• Interesse ad agire, art. 100 c.p.c., ossia il bisogno di tutela giurisdizionale che emerge dall’affermazione, allegazione, dei fatti costitutivi e dei fatti lesivi del diritto sostanziale;
• Legittimazione ad agire, art. 81 c.p.c., ossia la possibilità di far valere in nome proprio soltanto quei diritti che si affermano come diritti propri, coincidenza soggettiva attiva, e la cui titolarità passiva si afferma in capo a colui contro il quale si propone la domanda, coincidenza soggettiva passiva, salvo i casi espressamente previsti dalla legge di legittimazione straordinaria ad agire o sostituzione processuale.

L’attribuzione espressa in ogni singolo caso della legittimazione in via straordinaria costituisce l’effetto di una valutazione politico-legislativa, che si riconduce talora a ragioni di opportunità o da esigenze di natura sociale tradottesi in orientamenti costituzionali.

Art. 140 bis cod. cons.: disciplina l’azione di classe, a tutela sia di diritti individuali omogenei sia degli interessi collettivi, ed ha per oggetto l’accertamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni.

Art. 139 cod. cons.: le associazioni dei consumatori e utenti sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti e a chiedere al tribunale:

• Di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi collettivi;
• Di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni;
• Di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani di diffusione nazionale o locale.

L. 31/2019: ha disposto l’abrogazione degli artt. 139, 140, 140 bis cod. cons. introducendo nuove disposizioni sull’azione di classe e sull’azione inibitoria collettiva.

L’azione di cognizione

L’azione di cognizione è un diritto, autonomo dal diritto sostanziale, che si concretizza nel diritto verso il giudice, come organo dello Stato, ad un provvedimento sul merito della domanda avanzata, e non ad un provvedimento in senso favorevole, in quanto l’esistenza del diritto di azione è condizionata dal fatto che un diritto sostanziale venga affermato nella domanda e non dal fatto che il diritto effettivamente esista.

Le azioni di cognizione possono essere distinte in:

• Azione di mero accertamento, che fa emergere una esigenza di tutela di un diritto semplicemente contestato, o vantato, e bisognevole solo di certezza obiettiva;
• Azione di condanna, che si svolge in funzione e preparazione dell’esecuzione forzata, in quanto la sua domanda, affermando un diritto violato, richiede di conseguenza la necessità di una restaurazione sul piano materiale.

L’ordinamento prevede inoltre anche alcune figure speciali di condanna:

• Condanna generica, che contempla la possibilità di scindere la pronuncia sul “se”, o “an”, di una certa prestazione, con sentenza non definitiva, dalla pronuncia sul “quantum”, che può essere posticipata e lasciata a “separata sede”. Alcuni aspetti specifici: la limitazione del giudizio all’an è possibile solo se esplicitamente richiesta; la pronuncia affermativa è possibile solo se viene accertato un fatto almeno potenzialmente idoneo a produrre un danno; per la pronuncia sul quantum non serve che quella sull’an sia passata in giudicato; non è possibile chiedere la pronuncia sul quantum in appello se in primo grado è stata richiesta solo la pronuncia sull’an; il passaggio in giudicato della condanna generica fa sì che l’azione di liquidazione del danno sia assoggettata alla prescrizione decennale;
• Condanna condizionale, che si verifica quando il giudice fa dipendere l’eseguibilità della condanna dal verificarsi di una certa condizione o quando la condizione appartenga già al diritto sostanziale accertato ed il giudice si limiti a reperirla nella sentenza;
• Condanna in futuro, quando l’azione è rivolta ad ottenere la condanna attuale ad una prestazione soggetta ad un termine ed eseguibile solo dopo il decorso di tale termine, per es. nel caso della convalida della licenza per finita locazione prima della scadenza;
• Accertamenti con prevalente funzione esecutiva: sono procedimenti di cognizione che si svolgono in maniera accelerata, ossia con una cognizione non piena, bensì sommaria, in quanto superficiale o incompleta, c.d. condanne con riserva delle eccezioni.

• Azione costitutiva, che tende anch’essa all’accertamento del diritto che si fa valere; tuttavia, poiché il diritto che si fa valere è diritto ad una modificazione giuridica, l’accertamento da solo non basta per soddisfare l’esigenza di ottenere quella modificazione, come accade nella condanna, dalla quale però si differenzia nel fatto che l’attuazione del diritto accertato alla modificazione può compiersi direttamente e subito dal giudice, in quanto non opera nel mondo materiale, bensì in quello degli effetti giuridici.

L’azione esecutiva o diritto alla tutela giurisdizionale mediante esecuzione forzata

Siccome nell’azione esecutiva l’accertamento costituisce non il punto di arrivo bensì il punto di partenza, le condizioni dell’azione, che in sede di cognizione vengono espresse in chiave di affermazione, in sede di esecuzione si risolvono, in pratica, tutte nel