Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Giussani Andrea, libro consigliato Diritto processuale civile, nozioni introduttive e disposizioni generali, Mandrioli - Carratta

Capitolo I – L’attività giurisdizionale

Diritto processuale civile e definizione dell’attività giurisdizionale

Art. 24 comma 1 Cost.: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Questo articolo prospetta un “giudizio”, messo in moto da un’azione (agire) diretta alla tutela dei diritti e interessi. Questo giudizio appare come un’attività che procede verso la tutela dei diritti e degli interessi, sul presupposto della loro obiettiva meritevolezza di tale tutela.

Quando parliamo di “processo” ci riferiamo a questo “procedere figurato” che, qualificato con l’attributo civile, ci conduce al processo civile. Il codice di procedura civile è l’insieme di norme nelle quali è descritta e disciplinata l’attività del processo civile, chiamata giurisdizione civile. Il diritto processuale civile è la branca della scienza giuridica che studia la disciplina del processo civile, contenuta in una serie di norme giuridiche, di cui la maggior parte contenute nel c.p.c.

Si tratta di norme giuridiche ed è noto che le norme giuridiche sono tali in quanto descrivono e disciplinano determinati comportamenti umani (cioè li valutano in base a criteri fondamentali quali liceità, doverosità, idoneità a produrre effetti giuridici), e così configurando in capo ai soggetti di tali comportamenti, le c.d. situazioni di dovere, facoltà o potere. Se ci riferiamo, come in questo caso, ad un'attività giurisdizionale, possiamo riscontrare che essa può essere conosciuta e definita sotto due profili: la sua funzione (a cosa serve?) e la sua struttura (come opera? che effetti produce?).

Questi devono coordinarsi tra loro, perché il legislatore, nel dettare le norme, ha scelto ovviamente le caratteristiche strutturali più idonee per il conseguimento della funzione che vuole sia conseguita.

La nozione di attività giurisdizionale dal punto di vista della funzione

La nozione di giurisdizione sotto il profilo funzionale dovrà riferirsi a quella che ispira la funzione dell’intera disciplina dei comportamenti nei quali si concreta l’attività giurisdizionale. Se dobbiamo cercarne il fondamento in una o più norme, dovremo risalire a quelle norme che prendono in considerazione tale attività nella sua globalità, cioè con riguardo allo scopo e al risultato al quale essa tende.

Ossia alle norme che possono rispondere al quesito: a cosa serve l’attività giurisdizionale? Una prima risposta si ritrova nelle parole dell’art. 24 comma 1 Cost., in cui si ha una prima configurazione dell’agire in giudizio per la tutela dei diritti ed interessi legittimi. L’attività giurisdizionale civile serve quindi alla tutela dei diritti. Un’altra norma, correlata all’art. 24 Cost., che si riferisce l'attività nel suo complesso e al suo scopo globale, è collocata nel codice civile.

L'attività giurisdizionale viene in rilievo solo sotto il profilo sintetico: quello dell’assicurare ai diritti la caratteristica di tutelabilità. L’art. 2907 c.c., rubricato “Attività giurisdizionale” dispone che “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte”. Da ciò si desume che la funzione globale che ispira l’attività giurisdizionale è la tutela dei diritti. Si noti, non una particolare categoria di diritti, ma i diritti in genere (diritti soggettivi).

Cosa significa tutela dei diritti? Tutela, nel linguaggio comune, significa protezione, nel senso di reazione ad un pericolo o ad un attacco. Inoltre, il tipo di tutela o protezione deve determinarsi in relazione al tipo di pericolo o attacco, è chiaro che i caratteri della tutela dei diritti si determinano in base ai caratteri di ciò che può compromettere o pregiudicare i diritti.

Se si tiene presente che ciò che è proprio dei diritti è l'imposizione, il divieto o la permessione di determinati comportamenti, risulta che ciò che compromette o pregiudica i diritti consiste nel “non fare ciò che si doveva” o “nel fare ciò che non si poteva o non si doveva”; in quel fenomeno che si chiama lesione o violazione del diritto. Ecco allora le due caratteristiche fondamentali dell'attività giurisdizionale: la strumentalità e la sostitutività.

L’attività giurisdizionale è strumentale rispetto ai diritti che vuole tutelare, in quanto costituisce lo strumento per la loro attuazione, quando tale attuazione non si verifica spontaneamente. E poiché i diritti da attuare costituiscono la sostanza dell’attività giurisdizionale, si delinea la contrapposizione tra diritto sostanziale o materiale (sistema di norme) e diritto strumentale o processuale (altro sistema di norme). Questi due sistemi di norme sono, però, strettamente coordinati tra loro.

Le norme sostanziali disciplinano direttamente, in via primaria, determinati comportamenti che il legislatore ha considerato idonei a soddisfare determinati interessi meritevoli di protezione. Dettando le norme sostanziali, il legislatore, valutando determinati comportamenti con i criteri della doverosità, liceità o idoneità a produrre effetti giuridici, ha configurato i diritti soggettivi sostanziali, i quali implicano già una prima tutela, cioè la tutela giuridica semplicemente.

Ma se questa tutela non è sufficiente, cioè se la norma sostanziale viene violata ed il diritto leso, ecco che l'ordinamento ricorre allo strumento del processo, ossia alle norme processuali che, disciplinando l'attività giurisdizionale strumentale (attività dei soggetti del processo), apprestano i mezzi per l'attuazione della tutela secondaria o giurisdizionale.

Questo carattere secondario sta già in relazione con l'altra caratteristica propria dell’attività giurisdizionale, la sua natura sostitutiva, per la quale, svolgendo l'attività giurisdizionale, gli organi giurisdizionali si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il comportamento previsto dalle norme sostanziali, per attuare in via secondaria quella medesima protezione di interessi alla base della norma sostanziale.

Questa “sostituzione” non è imposta dalla logica o dalla natura delle cose, ma dall’assioma fondamentale di ogni forma di vita socialmente organizzata che è il divieto di autodifesa. L'ordinamento giuridico, nel momento in cui vieta al singolo di farsi giustizia da solo, gli offre una protezione sostitutiva: la tutela giurisdizionale. Si può allora definire l'attività giurisdizionale come attività di attuazione, in via normalmente secondaria e sostitutiva, dei diritti sostanziali.

Questa definizione funzionale della giurisdizione non diverge da altre definizioni proposte da autorevoli giuristi. Ad esempio, la definizione del Redenti: “la giurisdizione come attuazione delle sanzioni esprime i medesimi concetti, solo che si tenga conto che per sanzione si intende quello che qualcuno chiama il precetto secondario contenuto nelle norme sostanziali”.

Definizione del Carnelutti: “la giurisdizione è l’attività di composizione delle liti, dove la lite è la posizione di contrasto di due o più soggetti rispetto ad un diritto, la quale sussiste in quanto uno o più soggetti hanno subito la lesione di una norma sostanziale ad opera degli altri. Senza dimenticare che alla composizione della lite si può pervenire anche con la conciliazione e l’arbitrato”.

I casi di attività giurisdizionale senza previa lesione

La nozione funzionale della giurisdizione va integrata con riguardo ai casi in cui la legge configura l'attività dell'organo giurisdizionale indipendentemente dal fatto che si sia o meno verificata una violazione delle norme. Questo si verifica in certi casi nei quali l'ordinamento ritiene di dover sottrarre all’autonomia dei singoli la piena disponibilità di determinate situazioni giuridiche, stabilendo che la costituzione, modificazione o estinzione di quelle situazioni, può avvenire solo attraverso l'opera dell'organo giurisdizionale.

Si tratta di eccezioni alla normale disponibilità negoziale dei diritti. Si può compiere ogni genere di negozi o atti giuridici senza bisogno dell’intervento dell'organo giurisdizionale, ma questa generale autonomia negoziale ha il suo limite laddove si tratterebbe di influire su situazioni che investono interessi non esclusivi del singolo, in quanto toccano in qualche modo la collettività (non si può disporre negozialmente del rapporto di filiazione, né rinunciare alla capacità di agire): in questi casi, al concorrere di circostanze previste dalla legge, si potranno ottenere modificazioni o effetti costitutivi che l'ordinamento contempla come realizzabili esclusivamente ad opera dell’organo giurisdizionale.

A quest’organo l'ordinamento affida il compito di riscontrare l'esistenza delle circostanze dalle quali l’ordinamento fa dipendere determinati effetti che comportano la non violazione di alcuna norma, ma che sono contemplate come condizione necessaria per la determinazione di certi effetti, non realizzabili altrimenti, se non con l’opera (necessaria) dell’organo giurisdizionale.

Questo tipo di attività giurisdizionale, che ha per oggetto diritti sostanziali e le modificazioni giuridiche non attuabili senza il giudice, si chiama giurisdizione costitutiva necessaria. Quest’elemento della necessità sta in relazione con la caratteristica per cui quest’attività giurisdizionale non presuppone alcuna violazione.

Accanto alla giurisdizione costitutiva necessaria, il nostro ordinamento prevede all’art. 2908 c.c. una giurisdizione costitutiva non necessaria, nel senso che gli effetti costitutivi, da essa attuabili, avrebbero potuto essere attuati dall’opera del giudice anche indipendentemente dal mancato adempimento o dalla violazione di un preesistente diritto alla modificazione giuridica (si pensi all'obbligo di contrattare, assunto con contratto preliminare, rimasto inadempiuto ed attuabile con sentenza costitutiva ex art. 2392 c.c.; costituzione servitù coattiva art. 1032 c.c.).

In questi casi la non necessità dell’attività giurisdizionale riconduce alla normalità del fenomeno per cui l’attività giurisdizionale ha funzione sostitutiva e secondaria, in quanto presuppone una violazione, nella quale sta l’esigenza della tutela giurisdizionale. Mentre, quando l’attività giurisdizionale è costitutiva necessaria, tale esigenza è in re ipsa, nel fatto che si sono verificate le circostanze che introducono la possibilità della modificazione giuridica attraverso l’attività dell’organo giurisdizionale.

L’altro tipo di attività giurisdizionale che prescinde da una violazione è l’attività di mero accertamento (spesso accostata all’attività costitutiva necessaria). Qui l’esigenza di tutela è determinata da un fenomeno assimilabile alla violazione: la contestazione altrui di un diritto, nel duplice senso di contestazione altrui di un diritto che il titolare considera esistente o di vanto proprio di un diritto nei confronti di un soggetto che lo ritiene inesistente (azione negatoria e di rivendicazione).

Quando si verifica questo fenomeno, che deve essere serio e apprezzabile, non esaurirsi nella semplice espressione di un’opinione, si determina una situazione di incertezza circa l’esistenza obiettiva di un diritto, che non è ancora di violazione, ma che potrebbe divenirlo. È logico quindi che un ordinamento evoluto offra lo strumento per eliminare questa situazione di incertezza prima che dia luogo alla violazione, uno strumento per sostituire l’incertezza obiettiva con la certezza.

Questo strumento è l’attività giurisdizionale di mero accertamento, ove “mero” sta in relazione al fatto che la funzione di accertamento, che è caratteristica generale dell’attività di cognizione, qui si presenta senza sovrapposizione con altre funzioni.

La nozione funzionale della giurisdizione

La nozione funzionale della giurisdizione si riferisce all’attuazione del diritto sostanziale, che avviene per lo più in via secondaria e sostitutiva, ma a volte anche in via primaria.

L’attività giurisdizionale dal punto di vista della struttura

A) Cognizione e suoi caratteri tipici

Appurato a cosa l’attività giurisdizionale serve, cerchiamo ora di capire che cosa essa è, cioè le sue caratteristiche intrinseche. Il codice disciplina diversi tipi di attività, con caratteristiche strutturali diverse, a ciascuna delle quali corrisponde una particolare funzione. Occorre quindi prendere in esame queste attività singolarmente.

Il primo e più importante tipo di attività è detto di cognizione. La disciplina di quest’attività è contenuta nel libro 2° del codice (intitolato “processo di cognizione”), ma a questa disciplina si riferisce anche il libro 1° (intitolato “disposizioni generali”, contenente norme dedicate ad ogni tipo di attività giurisdizionale civile, ma dettate in particolare per la cognizione).

Alcuni aspetti particolari dell’attività di cognizione (provvedimenti di cognizione speciali per alcune divergenze dal modello ordinario) sono disciplinati anche nel libro 4° (intitolato “procedimenti speciali”) ed anche nel libro 3° (intitolato “processo di esecuzione forzata”), oltre che in numerose leggi speciali. La logica di sistema, cioè la necessaria coordinazione tra struttura e funzione, vuole che le sue caratteristiche strutturali siano quelle che le consentono di meglio conseguire la funzione propria della cognizione: l’accertamento.

Ricordiamo che funzione dell’attività giurisdizionale è l’attuazione dei diritti; questi ultimi sono le posizioni giuridiche dei soggetti che emergono dalle norme sostanziali, le quali, valutando determinati comportamenti umani, enunciano le volontà astratte di legge (regole astratte); queste divengono volontà concrete quando si verifica, nel singolo caso concreto, uno dei comportamenti o fatti valutati e considerati astrattamente dalle norme (cd. fattispecie concrete), che, in quanto tali, ne sono fatti costitutivi dei diritti.

Da ciò deriva che l’attuazione dei diritti altro non è che l’attuazione della volontà concreta di legge. Per attuare una regola concreta, occorre innanzitutto formularla nella sua concretezza; cioè, dopo aver interpretato e tradotto la volontà legislativa espressa nella norma, ed aver riscontrato che, ipotizzati come fattispecie astratta nella norma, da quella norma è scaturita una regola concreta che, per essere attuata, deve essere enunciata.

La regola concreta si enuncia affermando o negando l’esistenza di un diritto. È evidente poi che questa enunciazione circa l’esistenza di un diritto può assolvere alla sua funzione in quanto su di essa sussista un determinato grado di certezza.

La funzione dell’attività di cognizione (cioè conoscere una regola concreta o esistenza di un diritto) emerge allora come funzione di accertamento, inteso come determinazione di certezza sull’esistenza o inesistenza di un diritto.

Ma quale certezza? Poiché l’assoluto non è raggiungibile, ci si dovrà accontentare di una certezza relativa, dotata di caratteristiche che la rendono idonea ad assolvere alla sua funzione di consentire l’attuazione del diritto. Ciò significa che dovrà trattarsi della certezza non esclusiva di un singolo, ma obiettiva, propria dell’ordinamento e tale da permettere la regola possa esser imposta all’osservanza di tutti.

La certezza non nasce già obiettiva, ma si forma come convincimento di uno o più soggetti. Perciò assume particolare rilevanza il meccanismo, cioè la struttura, dell’attività per mezzo della quale la certezza di uno o più diventa certezza obiettiva.

Chi è il soggetto il cui convincimento può divenire certezza obiettiva dell’ordinamento? L’organo al centro dell’attività di cognizione, cioè il giudice. Il risultato è di un giudizio, pertanto il giudice dovrà rendere un giudizio (sull’esistenza di un diritto): attraverso l’interpretazione di una norma e il riscontro circa i fatti costitutivi del diritto.

Sul piano soggettivo, la trasformazione del convincimento in certezza avviene con la cessazione di ogni effettiva contestazione interna. Infatti, l’ordinamento può dirsi certo quando sarà cessata, nel suo ambito, ogni possibilità di contestazione, ossia quando sulla pronuncia sarà calata una situazione di incontestabilità.