Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Mancuso Carlo, libro consigliato Corso base di diritto processuale civile, Arieta-De Santis-Montesano

1 [Parte prima – Il diritto processuale civile. La funzione giurisdizionale. I principi del giusto processo]

Fonti

• Fonti costituzionali: art. 24 (diritto di azione e difesa a tutela di diritti e interessi legittimi); art. 111 (obbligo della motivazione dei provvedimenti del giudice; diritto di impugnare per cassazione qualsiasi provvedimento giurisdizionale definitivo, avente carattere decisorio su diritti. Dopo L. cost. 2/1999 principi del giusto processo quali processo regolato dalla legge; imparzialità e terzietà del giudice; parità delle parti in giudizio; contraddittorio; ragionevole durata del processo); art. 25 (nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge, cioè dall’ufficio giudiziario individuato o individuabile ex ante, prima della controversia, tramite i criteri di competenza); artt. da 101 a 110 (autonomia e indipendenza della magistratura; disposizioni di carattere organizzativo; distinguo tra magistratura ordinaria e speciale).
• Altre fonti: fonti comunitarie e convenzioni internazionali che prevalgono sulla legge ordinaria. Legge ordinaria: ex art. 111 Cost. la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. La norma è intesa a escludere la discrezionalità del giudice sulle regole del giusto processo, cioè non è una riserva assoluta di legge dato che la materia processuale può essere oggetto di fonti secondarie per stabilirne normativa di dettaglio e attuazione. Libri cpc: libro I (disposizioni generali del processo civile), libro II (disposizioni generali sul processo di cognizione, ordinario e speciale [rito del lavoro]), libro III (disposizioni generali sul processo di esecuzione forzata), libro IV (disposizioni generali sui procedimenti speciali). Codice civile: relativamente al libro IV della tutela dei diritti; al titolo II della disciplina sostanziale delle prove; al titolo III della responsabilità patrimoniale del debitore, mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale e cause di prelazione; al titolo IV della tutela giurisdizionale dei diritti, in cui vi è la normativa delle azioni civili e le tutele di accertamento, di condanna, costitutive, esecutive, camerali e sommarie. Azioni a tutela del possesso e della proprietà; azioni di denunzia di nuova opera e di danno temuto ex 1171 e 1171 cc; ecc. Leggi speciali: sull’ordinamento giudiziario, l. fall., S.L. consuetudini: gli usi hanno efficacia solo in quanto espressamente richiamati nella norma che disciplina la materia, es. relativamente alla vendita dei frutti. Diritto vivente: non vincolante; nasce dall’interpretazione e applicazione giudiziaria delle norme, andandosi a creare regole non scritte ma spesso largamente condivise, usate come criteri di interpretazione della legge per orientare il giudice alla soluzione del caso concreto quando vi sono state fattispecie simili (ex art. 3 Cost., il giudice è tenuto a decidere fattispecie identiche allo stesso modo). Ma ad es. la Corte cost. ritiene illegittima, per contrasto agli artt. 24 e 25 cost., la regola di diritto vivente secondo cui dal comb. disp. degli artt. 38 e 102 cpc, nel caso di litisconsorzio passivo necessario, si ricava che non può essere accolta l’eccezione d’incompetenza per territorio derogabile tempestivamente proposta da uno dei convenuti. Spesso il diritto vivente si forma attorno ai principi della Corte di Cass., es. overrulling, cioè quando vi è il ribaltamento di una precedente regola di diritto vivente (può succedere che un soggetto confidando, giustamente, nella regola di diritto vivente ormai affermata, si ritrovi in un caso di overrulling, e in tal caso sono escluse preclusioni o decadenze nei suoi confronti).

Funzione giurisdizionale

Tipi di tutele giurisdizionali: contenute nel cpc e in leggi speciali, alle quali corrispondono tipi di processi. Tutele cognitive, sommarie (cautelari e non), camerali ed esecutive. Gli artt. da 163 a 408 cpc (libro II e III) individuano il rito ordinario (tutela normale “generale” dei diritti soggettivi) con cui chiedere sia la tutela cognitiva (che sfocia in sentenze di mero accertamento, di condanna, costitutive-sanzionatorie, costitutive-determinative, tutte destinate ad acquisire l’efficacia di giudicato formale e sostanziale) che esecutiva (che sfocia nella soddisfazione coattiva di quanto descritto nel titolo esecutivo). Per la tutela di determinati diritti e rapporti giuridici soggettivi apposite norme disciplinano modelli procedimentali più o meno differenziati rispetto a quelli generali; è il caso del rito del lavoro (tutela normale “speciale”) ex artt. da 409 a 447 cpc, per le controversie di lavoro e poi esteso alle controversie in materia di rapporti di locazione e di comodato di immobili urbani e di affitto di aziende; la L. 69/2009 ha introdotto nel cpc ex art. 702 bis e ss il rito c.d. sommario (semplificato) di cognizione (la sommarietà non è relativa alla cognizione in questo rito), quale modello di riferimento per processi in cui prevalgono i caratteri di semplificazione della trattazione o dell’istruzione della causa. Alle esigenze di tutela differenziata provvedono: le tutele sommarie cautelari e non, che per determinate categorie di diritti o in rapporto a determinate situazioni di pericolo di frustrazione della tutela di merito, apprestano, accanto alla tutela normale (generale o speciale che sia), strumenti che possono, in tutto o in parte, anticiparla o garantirne i risultati, o sostituirla; sono dette sommarie perché procedono in vie più brevi e tramite indagini più superficiali o meno complete di quelle dei processi normali. Infine, relativamente alle tutele camerali, si distinguono in tutele autorizzative-omologatorie e al compimento di determinati atti o al promovimento di giudizi e in tutele risolutive di conflitti tra soggetti privati; la tutela camerale sfugge da ogni classificazione basata sui criteri della cognizione piena o sommaria, per questo è autonoma rispetto a quella normale, e i poteri cognitivi del giudice sono di norma limitati alla specifica situazione oggetto di tutela, e non giungono mai alla formazione del giudicato sostanziale.

I procedimenti civili di natura contenziosa idonei al giudicato sostanziale regolati dalla legislazione speciale, sono sottoposti ex dlgs 150/2011 a uno dei 3 modelli processuali del cpc, cioè rito ordinario di cognizione cui sono ricondotti i procedimenti che non presentano le caratteristiche per le quali altrimenti appartengono agli altri due modelli, quindi residuale; rito del lavoro, cui sono sottoposti procedimenti in cui sono prevalenti caratteri di concentrazione processuale o di officiosità dell’istruzione; rito c.d. sommario di cognizione, cioè quello “semplificato” vecchio artt. 702bis e ss cpc, cui sono sottoposti procedimenti, anche se in camera di consiglio, in cui sono prevalenti i caratteri di semplificazione della trattazione o dell’istruzione della causa.

Giudice ordinario, giudici speciali e giudici onorari

Giurisdizione ordinaria e amministrativa (esclusiva): ex art. 102.1 Cost. sono giudici ordinari quelli che compongono l’ordine giudiziario; e sono soggetti all’ordinamento giudiziario, secondo il quale sono giudici ordinari togati il tribunale (giudice unico di 1° grado; di regola in composizione monocratica, con sede in ogni capoluogo di provincia e negli altri Comuni ex lege, in un ambito territoriale detto “circondario”; riserva di collegialità 3 giudici), la corte d’appello (sempre in composizione collegiale di 3 giudici, in un ambito territoriale detto “distretto”, e oltre ai giudizi di impugnazione, conosce le controversie in cui è competente in unico grado; es. sull’impugnazione per nullità del lodo arbitrale) e la Corte di Cassazione (sede in Roma, funzione nomofilattica, cioè assicura l’esatta osservanza e uniforme interpretazione della legge, assicura il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni e regola i conflitti di competenza; inoltre è giudice di legittimità, cioè potere di sindacare la corretta applicazione che della legge hanno fatto i giudici di merito). Al principio ex 102.1 Cost per il quale le funzioni giurisdizionali non spettano a organi diversi dai magistrati ordinari, fanno eccezione i giudici speciali non inquadrati nell’ordinamento giudiziario ma nella P.A., ergo di natura soggettivamente amministrativa a cui sono eccezionalmente assegnate specifiche funzioni giurisdizionali, a tutela di interessi legittimi e di alcuni diritti soggettivi (giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex 133 cpa), e sono il TAR e il Consiglio di Stato per quanto concerne la giurisdizione amministrativa, e la Corte dei conti, Tribunale superiore delle acque pubbliche, commissioni tributarie, commissari regionali per la liquidazione degli usi civici e i tribunali militari. L’art. 102 Cost. pone anche il divieto di istituire nuovi giudici speciali e giudici straordinari, e tale previsione si coniuga col principio ex art. 25 Cost. per il quale per ogni controversia deve esistere un giudice naturale precostituito per legge. Sempre il 102 Cost. prevede che possono istituirsi, presso gli organi giudiziari ordinari, sezioni specializzate per determinate materie, es. tribunali e le sezioni di corti d’appello per i minorenni; tribunale delle imprese. Ex art. 102.3 Cost. la legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia, ergo attribuzione di funzioni giurisdizionali ai cittadini che per loro estrazione sociale e in possesso di determinati requisiti siano effettivamente espressione della diretta partecipazione popolare; ex art. 106.2 Cost. sono giudici onorari solo i giudici non di carriera e pertanto temporanei (4 anni, prorogabili per altri 4; impiego massimo 2gg a settimana), che esercitano funzioni monocratiche, nominati, anche elettivamente, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario; si tratta del giudice onorario di pace, che ha competenza esclusiva per determinate materie, e può essergli assegnata la trattazione di procedimenti civili di competenza del tribunale se ricorrono determinate condizioni organizzative ma mai relativamente a procedimenti cautelari e possessori, e di impugnazione, in materia di lavoro e altre speciali. Altri giudici onorari sono gli esperti del tribunale e delle sezioni di corte d’appello per i minorenni; il giudice di pace è l’unico magistrato onorario al quale il cpc riconosce un ambito di competenza proprio, non derivato dalla competenza di un giudice ordinario e tale competenza si esercita attraverso un procedimento più semplificato rispetto al rito di cognizione ordinaria del tribunale.

Principi del giusto processo

Procedimento e processo: il primo è inteso come la serie di fatti e atti normativi relativi ai singoli momenti o fasi, mentre il secondo è inteso come insieme di fatti e atti normativi relativi alla compiuta progressione per giungere al risultato finale.

Principio del contraddittorio: ex art. 101.1 cpc, il giudice non può decidere su alcuna domanda se la parte contro cui è stata proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa, salvo la legge disponga altrimenti (tale clausola di salvezza è relativa ai casi in cui il contraddittorio è differito, es. processo d’ingiunzione; o anche nel processo cautelare nel soggetto che ha ottenuto il provvedimento inaudita altera parte e che è tenuto a notificare il decreto di fissazione dell’udienza dinanzi al giudice all’esito della quale, nel contraddittorio tra le parti, quel provvedimento dev’essere sostituito con un’ordinanza di conferma, modifica o revoca). Ciò che conta è che la parte sia stata posta dall’attore in condizione di contraddire e di esercitare le proprie difese. Il contraddittorio dev’essere integro, relativamente ai litisconsorti necessari (se ci sono). Ex art. 101.2 cpc, il giudice ha il potere-dovere di indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione, con conseguente divieto, a pena di nullità della sentenza, di fondare la decisione su questioni di fatto o di diritto rilevate d’ufficio, sulle quali non sia stato previamente provocato il contraddittorio tra le parti (la giurisprudenza esclude in tal senso le questioni di esclusiva rilevanza processuale perché non sono idonee a modificare il quadro fattuale); quindi il giudice ha l’obbligo di stimolare il contraddittorio.

Ragionevole durata del processo – legge Pinto: non deve intercorrere troppo tempo tra l’inizio e la conclusione del processo e al convenuto deve essere concesso il tempo ragionevole per predisporre le difese in rapporto alla complessità del giudizio. Legge Pinto 89/2001 e modifiche ss.: ha riconosciuto il diritto a un’equa riparazione in favore di chi ha subito un danno, patrimoniale e non, in conseguenza del mancato rispetto del termine ragionevole. La tutela per questo diritto soggettivo si ottiene con ricorso al Presidente della Corte d’appello del distretto in cui ha sede il giudice innanzi al quale si è svolto il processo, nella pendenza di tale processo o, a pena di decadenza, entro 6 mesi da quando la decisione è divenuta definitiva. La legge di stabilità del 2016 ha introdotto dei rimedi preventivi all’irragionevole durata; ove il soggetto non abbia esperito un rimedio preventivo, la tutela all’equa riparazione è inammissibile; rimedi preventivi sono (l’utilizzo del rito semplificato ex artt. 702bis e ss. e nelle cause in cui questo non si applica è rimedio preventivo proporre istanza di decisione a seguito di trattazione orale ex art. 281sexies cpc; la richiesta di mutamento in rito semplificato ex 183bis cpc). L’accertamento della violazione del principio alla ragionevole durata del processo può sfociare in una condanna dello Stato al pagamento di quanto dovuto a titolo di equa riparazione. Il principio non è violato se il processo non eccede la durata di 3 anni in 1° grado, di 2 anni in 2° grado e di 1 anno nel giudizio di legittimità, se il processo di esecuzione si è concluso in 3 anni, e se la, se di questo si tratta, procedura concorsuale si è conclusa in 6 anni; si considera comunque rispettato il principio se il giudizio viene definito in modo irrevocabile in meno di 6 anni. Il comportamento processuale della parte che ha chiesto l’equa riparazione non deve essere stato teso ad ilazionare il processo, es. lite temeraria (consapevole infondatezza originaria di domande o difese). L’indennizzo va da 400€ a 800€ per ogni anno o frazione di anno >6 mesi che eccede il termine ragionevole; in ogni caso non superiore al valore della causa. Può anche essere il termine riconosciuto alle parti per le difese, stabilito dal legislatore o dal giudice, a essere troppo ristretto ed equivale a una causa non imputabile; es. l’art. 167 cpc impone al convenuto che voglia introdurre nel processo domanda riconvenzionale, di formularla nel termine perentorio previsto per il deposito della comparsa di risposta (20gg prima dell’udienza fissata dall’attore nell’atto di citazione), e tale termine può considerarsi congruo in quanto è legato a un altro termine minimo, che intercorre tra la notificazione dell’atto di citazione e l’udienza, che l’attore deve assicurare al convenuto per predisporre le difese ex art. 163bis cpc (termine c.d. a comparire); ciò non esclude che il convenuto non abbia potuto rispettare il termine per le difese ad es. perché era nullo l’atto di citazione e in tal caso il legislatore interviene a tutela del diritto di difesa del convenuto, prescrivendo che la citazione o la notificazione siano rinnovate, o che il convenuto possa chiedere al giudice di essere rimesso in termini per causa non imputabile.

[Parte seconda – Presupposti del processo ed esercizio dell’azione]

Limiti all’esercizio della giurisdizione. Questioni e regolamento di giurisdizione

Giurisdizione: inteso come presupposto processuale (per la valida instaurazione del processo), distinto dalle condizioni dell’azione (condizioni per l’emanazione di un provvedimento favorevole all’attore). La giurisdizione non può essere considerata presupposto di mera esistenza del processo: perché il processo venga ad esistenza è necessario che la domanda sia proposta (nelle forme e modalità ex lege) a un organo giurisdizionale, che anche se privo di giurisdizione, ha il potere-dovere di emettere almeno una pronuncia sul solo processo, limitandosi, se del caso, ad accertare il proprio difetto di giurisdizione, cioè la mancanza del suo potere giurisdizionale in relazione alla controversia instaurata. Affinché il processo risulti non solo esistente ma anche, almeno astrattamente, proseguibile (fino all’eventuale pronuncia di merito), il giudice adito deve avere il potere di esercitare la funzione giurisdizionale che la legge gli affida, cioè non già necessariamente il potere di decidere sul merito di quella causa (riservato al giudice competente), ma la titolarità della funzione giurisdizionale, cioè del potere di attuare l’ordinamento nella sua universalità. Il giudice, già titolare, al momento della litispendenza, di tutti i poteri necessari per d