Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Giussani Andrea, libro consigliato Diritto processuale civile. Il processo ordinario di cognizione, Mandrioli - Carratta

Volume II – Il processo di cognizione

Capitolo II – Il rito ordinario di cognizione. La fase introduttiva

Il titolo 1° del libro 2° del c.p.c., rubricato del procedimento davanti al tribunale, è diviso in 7 capi: i primi 3 dedicati allo svolgimento normale del procedimento, il quarto ad alcuni atti che costituiscono un’appendice allo svolgimento normale, gli ultimi tre alle eventuali vicende anormali del procedimento.

Le tre fasi del procedimento di cognizione

I primi tre capi disciplinano le tre fasi in cui si articola il procedimento di cognizione: introduzione, istruzione e decisione. Si tratta di una ripartizione convenzionale che non attribuisce alle 3 fasi una vera e propria autonomia, ma raggruppa in ciascuna di esse una serie di atti con riguardo alla loro funzione, a cui corrispondono determinate caratteristiche strutturali.

La fase introduttiva

La 1° fase introduttiva (capo 1°) consiste in una serie di atti qualificati dalla funzione di introdurre la causa, ossia di instaurare il processo. E poiché il processo è una serie di situazioni e di atti giuridici in evoluzione, facenti capo ai soggetti del processo, la fase introduttiva ha la funzione di realizzare il primo contatto giuridico tra quei soggetti del processo.

L'atto sul quale è imperniata questa fase è la domanda, tipico atto nel quale si concreta l’iniziativa del soggetto che chiede la tutela giurisdizionale. L’iniziativa di parte si manifesta, in questa fase introduttiva, con particolare intensità, qualificandola, dal punto di vista strutturale, come la fase in cui gli atti ad iniziativa di parte hanno un ruolo preponderante.

Atto di citazione e suoi requisiti

La fase introduttiva è imperniata sulla proposizione della domanda da parte dell’attore: esaminiamo ora le regole che ne determinano le caratteristiche strutturali e gli elementi in cui si articola, nonché le regole che riguardano la sua proposizione. In linea generale, la domanda si propone con le forme proprie dell’atto di citazione: atto scritto e doppiamente recettizio in quanto si rivolge a due destinatari: al soggetto nei cui confronti l'attore vuol proporre la domanda, il quale, regolarmente citato, diviene convenuto; e al giudice al quale l'attore vuole rivolgere la domanda.

Essendo due i destinatari dell’atto, è duplice il suo contenuto e la sua funzione: da un lato, quella di convenire in giudizio colui nei cui confronti si propone la domanda (vocatio in ius), dall’altro, quella di rivolgere al giudice la domanda di tutela giurisdizionale, previa affermazione del diritto di cui si richiede la tutela e determinazione dell’oggetto del processo (editio actionis). Questo atto va portato a conoscenza di entrambi i destinatari nei modi predeterminati dalla legge, per questo è doppiamente recettizio.

Requisiti dell'atto di citazione

Per assolvere a tali due funzioni, l’art. 163 comma 3 indica che “l’atto di citazione deve contenere:

• L'indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta. È l’individuazione del giudice al quale si propone la domanda;
• Il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore e del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta e l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio. Non occorre l’indicazione della persona fisica che impersona l’organo. È l’individuazione dell’attore e convenuto;
• La determinazione della cosa oggetto della domanda. È l’indicazione del bene della vita oggetto della domanda, il petitum mediato;
• L’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni. L’esposizione dei fatti è l’allegazione dei fatti costitutivi e lesivi: quei fatti che, riconducibili in astratto ad una o più norme, costituiscono la causa petendi. L’indicazione degli elementi di diritto non ha altra funzione che di prospettare la riconducibilità dei fatti ad una o più norme, perciò può essere molto generica, oltre a non essere vincolante per il giudice (iura novit curia). Le conclusioni costituiscono la formulazione sintetica e globale della domanda al giudice nei suoi termini essenziali: petitum immediato e mediato ed eventualmente causa petendi. Quanto disposto al numero 4 costituisce una prima barriera preclusiva, in quanto nei successivi svolgimenti del giudizio l’attore non può introdurre nuovi petita né nuove causae petendi;
• L'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione. Questo requisito non implica una reale preclusione, che è differita all’udienza ex art. 183 o alla scadenza del termine eventualmente richiesto dalle parti alla chiusura di detta udienza;
• Il nome e cognome del procuratore e l'indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata (sempre che la parte non possa difendersi personalmente). Questo requisito completa il numero 2; la precisazione contenuta nel secondo periodo va letta in relazione con la facoltà, ex art. 125 c.2, di ritardare il rilascio della procura fino al momento della costituzione in giudizio, ma anche con la possibile sanatoria successiva del vizio ammessa dall’art. 182 c.2;
• L'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; l'invito al convenuto a costituirsi nel termine di 20 giorni prima dell'udienza indicata, ai sensi e nelle forme stabilite dall'art. 166, ovvero di 10 giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell'art. 168-bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167”.

È questa la citazione in senso stretto o vocatio in ius. Ottemperando alla disposizione, l’attore cita e lo invita a due adempimenti: costituirsi e comparire all’udienza indicata. Con questo invito l’attore assolve l’onere in cui si sostanzia la regola del contraddittorio, ponendo il convenuto nella condizione di potersi difendere, ove lo voglia. Che l’indicazione del giorno dell’udienza (giorno, mese, anno, non l’ora) debba essere fatta dall’attore risulta dalle prime parole del numero 7; in relazione ad esse consideriamo l’art. 163 comma 1: La domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa.

Termini per comparire

Premesso che l’udienza di cui si tratta è la prima udienza, si tenga presente che, mentre le udienze successive alla prima vengono di volta in volta fissate dal giudice, la prima è già fissata dall’attore nel momento in cui sorge il processo. Oltre all’indicazione del giorno dell’udienza e dell’invito a costituirsi nei termini, la disposizione prevede anche un avvertimento: che la costituzione oltre i termini stabiliti implica le decadenze ex artt. 38 e 167, le quali costituiscono la prima barriera preclusiva a carico del convenuto. Tale avvertimento è necessario (la sua mancanza è causa di nullità della citazione) a causa della gravità delle decadenze in cui il convenuto incorre se non rispetta il termine di costituzione.

Infine, dalle conclusioni deve emergere anche “la dichiarazione di valore” della causa, in funzione del versamento del cd. contributo unificato.

I termini per comparire

Precisato che il giorno della prima udienza viene scelto dall’attore e indicato nell’atto di citazione, resta da vedere quali sono i limiti entro i quali l’attore può esercitare la sua facoltà di scelta. L’art. 163 comma 2 dispone che “il presidente del tribunale stabilisce, al principio dell'anno giudiziario, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti”, con riguardo a ciascun ufficio giudiziario.

Ciò che però assume rilievo, è la necessità che l’attore, nello scegliere il giorno della prima udienza, lo scelga non tanto vicino da impedire al convenuto di disporre di tempo sufficiente per predisporre la sua difesa, né tanto lontano da frustrare l’eventuale interesse del convenuto ad accelerare i tempi (non sempre l’attore è il più interessato alla celerità del processo). Riguardo alla prima esigenza, il codice stabilisce nell’art. 163-bis i termini per comparire: Tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell'udienza di comparizione debbono intercorrere termini (giorni) liberi non minori di 90gg se il luogo della notificazione si trova in Italia e di 150gg se si trova all'estero.

Nelle cause particolari in cui vi siano ragioni di urgenza, il presidente del tribunale può, su istanza dell’attore, abbreviare questi termini fino alla metà, con decreto motivato in calce all’originale dell’atto di citazione e da trascriversi sulle copie (art. 163-bis comma 2). Secondo la giurisprudenza nel calcolo di questi termini, che nei giudizi davanti al giudice di pace sono ridotti alla metà (art. 318 c.2), si deve tenere conto anche della sospensione feriale dei termini. Riguardo alla seconda esigenza, il legislatore non si serve dello strumento del termine per comparire con funzione acceleratoria, ma lascia all’attore la facoltà di scegliere un giorno lontano a suo piacimento, attribuendo però al convenuto il potere di chiedere, con ricorso al presidente del tribunale, l’anticipazione della prima udienza. Il convenuto può fare ciò solo se il termine per comparire dall’attore eccede il minimo ed a condizione che il convenuto si costituisca prima della scadenza del termine minimo. Il presidente provvede con decreto (in calce al ricorso), che deve essere comunicato all’attore e alle altre parti costituite almeno 5 giorni liberi prima della nuova udienza fissata, nonché notificato personalmente alle parti non costituite in un congruo termine stabilito dal presidente (art. 163 bis c.3).

I termini per comparire debbono essere osservati con riguardo all’udienza originariamente fissata dall’attore, indipendentemente da eventuali rinvii dell’udienza stessa ex art. 168 bis comma 4.

La notificazione dell’atto di citazione e i c.d. difetti della domanda

L’atto di citazione, una volta steso (in almeno due copie per esigenze della notificazione), deve essere sottoscritto dal difensore (art. 125), salvo il caso della parte che sta in giudizio personalmente. A questo punto l’atto di citazione è perfetto nel suo duplice contenuto di domanda al giudice e di vocatio del convenuto, ma si tratta di una perfezione che non dà ancora luogo ad alcuna efficacia giuridica, poiché la sua natura recettizia richiede che sia portato a conoscenza dei suoi due destinatari, nei modi stabiliti dalla legge.

L’art. 163 comma 3 prevede che: “l'atto di citazione, sottoscritto a norma dell'art. 125, è consegnato dalla parte o dal procuratore all'ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli artt. 137 e ss”. Si noti come la notificazione dell’atto da parte dell’ufficiale giudiziario, ben distinto dall’autonomo atto di citazione, che è invece atto della parte, assolve una funzione strumentale rispetto ad esso. È insostituibile nel senso che solo in quanto notificato l’atto di citazione produce effetti giuridici, altrimenti se non notificato è tamquam non esset. Solo in questo modo, l’atto di citazione raggiunge efficacemente il primo dei suoi due destinatari, il quale, proprio in quanto riceve la notificazione, assume la veste di convenuto, ossia di soggetto regolarmente citato.

È questo il momento in cui, avviatosi l’iter della proposizione della domanda, prende vita il processo, fenomeno in relazione al quale si parla di effetti processuali e sostanziali della domanda. Gli effetti processuali si riconducono al fenomeno della litispendenza ed alle sue conseguenze riguardanti, da un lato, la giurisdizione e competenza e la perpetuatio iurisdictionis, dall’altro lato, l’attribuzione della qualifica di controverso attribuita al diritto dedotto in giudizio, la determinazione delle parti del processo e loro legittimazione, la determinazione degli elementi oggettivi della domanda.

Tutti questi effetti, per cui la proposizione della domanda consiste nella notificazione dell’atto di citazione o quando l’atto introduttivo ha la forma del ricorso, nel suo deposito presso la cancelleria. Quanto agli effetti sostanziali, va precisato che possono essere non richiesti, poiché essi non potranno che verificarsi a seguito di accertamento. Si tratta, invece, di effetti marginali riconducibili al dato di fatto che la domanda può essere accolta solo al momento in cui è proposta, poiché deve svolgersi un processo; e alla necessità di evitare che il tempo necessario per lo svolgimento del processo torni a danno di chi ha ragione.

Ciò significa che il decorso del tempo del processo non deve dar luogo ad effetti estintivi del diritto riconosciuto, dall’altra parte, quando il diritto viene riconosciuto, cioè deve avvenire come se al momento della proposizione della domanda. Sotto il primo profilo, rilevano le norme che disciplinano gli effetti della domanda giudiziale sulla prescrizione del diritto sostanziale: ex art. 2943 c.c. “la prescrizione è interrotta dalla notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio, sia esso di cognizione o esecutivo”. Inoltre, ex art. 2945 c.c. “se l’interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati ai primi due commi dell’art. 2943 c.c. (atto contenente una domanda giudiziale) la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza”.

Sotto il secondo profilo vanno considerate le norme che dispongono l’obbligo di corrispondere, dal momento della proposizione della domanda, ad un tasso pari a quello previsto dalla legislazione speciale relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (art. 1248 c.c.); l’obbligo del possessore di buona fede di restituire i frutti percepiti dopo la proposizione della domanda (art. 1148 c.c.); l’obbligo del possessore convenuto in rivendicazione che abbia, dopo la domanda, perso il possesso per fatto proprio, di recuperarlo per l’attore (art. 948 c.c.); l’opponibilità delle sentenze, che accolgono domande relative a beni immobili, ai terzi che abbiano acquistato diritti su quei beni dopo la proposizione della domanda, purché la domanda (atto di citazione) sia stata trascritta prima della trascrizione dell’atto di acquisto del terzo.

La nullità della citazione

Prima ancora della formulazione della regola generale secondo cui la nullità va pronunciata quando l’atto manca dei requisiti indispensabili al raggiungimento del suo scopo (art. 156 c.2), l’art. 156 comma 1 si riferisce ai vizi per i quali la nullità è comminata espressamente dalla legge, cioè vizi per i quali la legge compie una volta per tutte la valutazione circa l’indispensabilità del requisito mancante. Con riguardo all’atto di citazione, tale valutazione è compiuta dall’art. 164.

Gli scopi obiettivi dell’atto di citazione sono diversi in relazione alle parti nei quali esso si articola: lo scopo della vocatio in ius è di instaurare il contraddittorio con il convenuto per metterlo in condizione di potersi difendere; lo scopo della editio actionis è di precisare al convenuto ciò che si chiede contro di lui per consentirgli di difendersi sul merito, e di offrire gli elementi per il giudizio al giudice; ulteriore scopo dell’atto di citazione nel suo complesso è la sua funzione preparatoria della prima udienza di trattazione.

Va premesso che quando il codice si riferisce all’incertezza su determinati elementi, si riferisce all’incertezza del destinatario dell’atto, ossia del convenuto, pertanto nei casi di divergenza tra originale e copia notificata al convenuto, ci si deve riferire a quest’ultima.

Art. 164 comma 1, vizi della vocatio in ius: “La citazione è nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto alcuno dei requisiti stabiliti nei numeri 1) e 2) dell'art. 163, se manca l'indicazione della data dell'udienza di comparizione, se è stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge ovvero se manca l'avvertimento previsto dal n. 7) dell'art. 163”.

Art. 164 comma 4, vizi della editio actionis: “La citazione è altresì nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel n. 3) dell'art. 163 ovvero se manca l'esposizione dei fatti di cui al n. 4) dello stesso articolo”.

Risulteranno evidenti, dalla espressa comminatoria di nullità, le ragioni per le quali i requisiti, di cui si ipotizza la mancanza o incertezza, sono considerati indispensabili per lo scopo della citazione. Tuttavia, come si osserva anche all’art. 156 comma 3 che fa salvi i casi in cui l’atto di citazione ha raggiunto lo scopo, la realtà concreta può smentire le previsioni astratte circa l’indispensabilità di un requisito mancante; e poiché si tratta di requisiti posti a garanzia del diritto di difesa.