Riassunto esame Diritto privato, Prof. Reali Alessio, libro consigliato Istituzioni di diritto privato, Pietro Trimarchi

Introduzione

L'ordinamento giuridico e le fonti del diritto

Il diritto è un insieme di comandi rivolti ai consociati per dare ordine alla loro convivenza e per regolare e organizzare le loro attività. Il comando giuridico di carattere generale e astratto si dice norma giuridica. La generalità della norma e la sua relativa permanenza nel tempo tendono ad assicurare maggior ordine nella vita sociale. Il precetto contenuto nella norma giuridica si collega quasi sempre con uno o più rimedi o meccanismi sanzionatori istituiti allo scopo di assicurare il risultato che la norma si propone. Talvolta si tratta di una pena per il trasgressore. Può aversi poi una coazione diretta per impedire il compimento di un atto vietato. Può venire disposta anche l’esecuzione forzata, mediante l’uso della forza pubblica, per realizzare il risultato dovuto o eliminare una situazione antigiuridica.

Non tutte le norme giuridiche però sono direttamente collegate con un rimedio o meccanismo sanzionatorio. Tuttavia queste regole sono giuridiche perché si collegano con altre a formare quel complesso coordinamento di norme che è detto ordinamento giuridico. Il collegamento con mezzi coercitivi per la realizzazione dei propri fini caratterizza l’ordinamento giuridico nel suo insieme, piuttosto che la singola norma.

Le fonti del diritto italiano

• La Costituzione
• Le leggi ordinarie dello Stato
• Le leggi regionali
• I regolamenti
• Gli usi

Al diritto prodotto dalle fonti ora elencate si affianca quello prodotto da fonti comunitarie. L’art. 288 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), che insieme con il Trattato sull’Unione Europea (TUE) costituisce il fondamento dell’Unione, cui l’Italia aderisce, attribuisce alle istituzioni comunitarie il potere di emanare norme (regolamenti) direttamente applicabili in tutti gli Stati membri. Le istituzioni comunitarie possono emanare altresì direttive, che vincolano gli Stati membri cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere; se non attuate entro il termine mediante provvedimenti di diritto interno, le direttive possono attribuire ai privati diritti nei confronti dello Stato, che non deve poter trarre vantaggio dal proprio inadempimento, mentre non hanno efficacia diretta nei rapporti dei privati fra loro. Si tratta di un vero e proprio potere legislativo dell’Unione e di una corrispondente limitazione della sovranità dello Stato italiano, secondo la previsione dell’art. 11 della Costituzione e dell’art. 117 della Costituzione.

Alle fonti del diritto italiano sono dedicate alcune disposizioni anteposte, con una propria numerazione, al codice civile: le disposizioni sulla legge in generale. L’art. 1 di queste disposizioni preliminari dà delle fonti un elenco un po’ diverso da quello sopra enunciato, perché comprende, nell’ordine: leggi, regolamenti, norme corporative, usi. Ma va tenuto presente che il codice civile e le sue disposizioni preliminari risalgono al 1942 cioè al periodo dopo la caduta del fascismo.

Fra le fonti del diritto italiano sussiste una precisa gerarchia. La Costituzione appartiene a un livello sovraordinato alla legge ordinaria dello Stato e alla legge regionale, le quali non sono valide se contraddicono alla Costituzione. Il diritto dell’Unione Europea direttamente efficace prevale sul diritto interno. Nelle materie di maggiore importanza riconosciute alla potestà legislativa delle regioni questa concorre in posizione subordinata con la potestà legislativa dello Stato, poiché allo Stato è riservata la determinazione dei principi fondamentali, cui la regione si deve attenere.

La Costituzione sta prima nella gerarchia perché esprime i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico. Essa detta le norme fondamentali di organizzazione dello Stato determinando gli organi supremi, i loro compiti, responsabilità e reciproci rapporti. Accanto a questa, un’altra grande categoria di norme costituzionali proclama i diritti e i doveri fondamentali dei cittadini e dei gruppi sociali. Queste disposizioni non riguardano solo i rapporti tra i cittadini e lo Stato, ma anche i rapporti dei cittadini fra loro. In tal modo la Costituzione esprime anche regole fondamentali del diritto privato. Hanno valenza costituzionale le norme del Trattato sull’Unione Europea, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea. Hanno valenza costituzionale i principi generali espressi nella Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (CEDU). Le norme di fonte comunitaria direttamente efficaci prevalgono sul diritto interno: nel caso di contrasto il giudice deve applicare senz’altro la norma comunitaria in luogo di quella nazionale.

Seguono, nella gerarchia delle fonti le leggi ordinarie. Le norme principali del diritto privato italiano sono raccolte nel Codice civile. Le successive trasformazioni del diritto privato si sono espresse talvolta mediante leggi che hanno modificato gli articoli del Codice Civile o hanno introdotto nel codice nuove disposizioni. In questo modo si sono inseriti contenuti nuovi in articoli del codice che conservano l’antica numerazione; altre norme sono state soppresse, dando luogo ad alcuni vuoti nella numerazione degli articoli; altre, sono state aggiunte con una numerazione dipendente (es. 230-bis). Altre volte la legge innovativa o integrativa non si inserisce formalmente nella struttura del codice, ma si affianca ad esso come legge speciale.

Le leggi regionali sono emanate solo per alcune circoscritte materie stabilite dalla Costituzione. Devono sottostare ai limiti e ai principi delle leggi ordinarie e costituzionali e non possono essere in contrasto con quelle di altre regioni. Vi sono alcune regioni, definite a statuto speciale, che hanno un’autonomia legislativa più accentuata.

I regolamenti si distinguono in varie categorie a seconda della materia regolata. Per ciò che concerne il diritto privato vi sono i regolamenti di esecuzione: disciplinano l’applicazione delle leggi statali e regionali, specificandole e completandole. La loro invalidità è rilevata del giudice ordinario.

Gli usi e le consuetudini nascono dalla tradizione. La consuetudine ha poca applicazione in Italia, è ammessa solo in materie non regolate dalla legge, è una pratica ripetuta nel tempo dalla maggioranza dei cittadini con la convinzione che quel comportamento sia doveroso (es. deontologia dei professionisti ovvero questioni che hanno a che fare con la reputazione della professione). Per l’esistenza di una consuetudine occorre un elemento materiale (oggettivo) e un elemento psicologico (soggettivo). L’elemento materiale consiste in una pratica uniforme e costante, tenuta per lungo tempo dalla generalità degli interessati in un particolare ambito di rapporti. Siamo così condotti all’elemento psicologico della consuetudine: occorre che la pratica costante sia tenuta con la convinzione che sia obbligatoria, perché conforme a una regola giuridica. In mancanza di questa convinzione si ha solo un uso di fatto (come quello della mancia), non un uso normativo, fonte di diritto.

Nel sistema italiano delle fonti del diritto, gli usi compaiono in posizione subordinata: nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti la consuetudine ha efficacia solo in quanto sia da essi richiamata. La subordinazione degli usi alle leggi implica una conseguenza importante: una legge non può venir meno per desuetudine, ma può venir abrogata solo da un’altra legge successiva.

La norma giuridica è generale e astratta. Ma alla fine è sempre una situazione o un comportamento concreto che deve venire qualificato come giuridico o antigiuridico. Occorre cioè giungere a un giudizio non più generale e astratto, bensì individuale. Nelle situazioni controverse e litigiose questo giudizio viene espresso dal giudice nella sentenza e viene accompagnato, se necessario, dalle disposizioni e dagli ordini che ne conseguono. Il giudizio individuale, la sentenza, deve essere conforme alla norma generale, così da potersene considerare come un’applicazione al caso concreto. La determinazione della regola di diritto applicabile al caso concreto spesso non consiste nella semplice riproduzione di un articolo di legge: sovente la norma di legge va interpretata.

Il problema dell’interpretazione si può porre a proposito di qualsiasi legge perché la legge è espressa con parole e ogni formulazione verbale presenta necessariamente problemi di interpretazione. A proposito dell’interpretazione, l’art. 12 comma 1 delle disposizioni sulla legge in generale dispone che: “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore”. Nello Stato moderno la legge è il risultato di una complessa elaborazione di politici ed esperti. Ora, non esiste, di regola, un’intenzione o un’interpretazione della legge, comune a tutte le persone che hanno cooperato a formarla ed approvarla. L’interpretazione di ciascuna norma va condotta con riferimento al complesso dell’ordinamento giuridico e ai problemi della società. Ne segue che, pur rimanendo immutata la formulazione di una norma di legge, la sua interpretazione può dover mutare se cambiano altre leggi, o se cambia la società (interpretazione evolutiva). Chi sente il bisogno di riferirsi sempre al legislatore dirà che si deve cercare non già l’intenzione che ha indotto il legislatore del passato ad emanare la legge, bensì quella che induce il legislatore di oggi a mantenerla in vigore.

Non sempre esiste una norma che può essere applicata direttamente al caso concreto. Infatti i problemi che si possono presentare sono una moltitudine e non esistono leggi per tutti. In tal caso è compito del giudice andare a crearne una tenendo conto delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe, art. 12 comma 2 delle disposizioni sulla legge in generale. Il momento essenziale di tale procedimento è la determinazione della ragione giustificatrice della norma per poter stabilire se essa può giustificare l’applicazione del medesimo trattamento nel caso analogo non previsto. Il giudice dovrà preferire lo scopo più coerente, più utile e degno. In altri casi si dovrà decidere in base ai principi generali dell’ordinamento giuridico, come quello d’uguaglianza, responsabilità delle proprie azioni, etc. Esempi di procedimento per analogia: art. 1768 cod. civ. dispone che il depositario deve usare nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia, ma aggiunge che se il deposito è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. Da qui si ricava un principio generale, ovvero “chi rende una prestazione gratuitamente è assoggettato a una responsabilità minore rispetto a chi agisce per corrispettivo”.

Se si prende in considerazione il senso puramente logico-formale si può affermare che qualsiasi norma può considerarsi l’eccezione di un’altra, ma ciò non è corretto quindi si deve operare una valutazione politico-giuridica che porta a considerare eccezionali solo quelle leggi per cui l’applicazione analogica sia pericolosa o inopportuna ai fini di un corretto funzionamento del meccanismo di produzione del diritto. Per chiarire questo concetto è opportuno fare una distinzione:

• Leggi strutturali che esprimono principi stabili e portano a giudizi consolidati e accertati;
• Leggi congiunturali dettate da contingenti variabili e di conseguenza la loro applicazione analogica porta a giudizi di valore non consolidati.

In base a questa distinzione si arriva alla vera e propria definizione di leggi eccezionali: sono leggi eccezionali tutte le leggi congiunturali e quindi ad esse non sono applicabili per analogia. Ciò per la necessità di avere decisioni giudiziarie adeguate, oggettive, uniforme e prevedibili.

Quando il legislatore si limita a fissare i principi lasciando al giudice il compito di specificare in relazione ai vari tipi di casi intervengono le clausole generali che possono essere:

• Buona fede;
• Correttezza;
• Buon costume;
• Ordine pubblico;
• Giustificato motivo;
• E molti altri.

Un ruolo importante lo assume l’equità: si contrappone alla rigidità della norma, esprimendo l’ideale di una giustizia perfettamente adeguata alle particolarità di ogni caso concreto. Autorizzare il giudice a decidere secondo equità significa autorizzarlo a derogare in alcuni casi all’applicazione rigida della legge. Egli deve tener conto di tutte le circostanze del caso concreto che appaiono rilevanti in base al comune sentimento di giustizia.

Diritto privato e diritto pubblico

L’ordinamento giuridico si suddivide in due grandi settori: diritto pubblico e diritto privato. Il diritto pubblico ha per oggetto l’organizzazione dello Stato, degli enti pubblici territoriali e gli altri enti pubblici, ovvero quelli che sono costituiti per realizzare interessi collettivi e a questo scopo sono muniti di poteri di supremazia. Inoltre rientrano nel diritto pubblico i rapporti reciproci di questi enti quando riguardano l’esercizio delle loro funzioni pubbliche e i rapporti di questi con i privati quando in essi si manifesta la supremazia dell’ente pubblico e la soggezione del privato. Il diritto privato regola i rapporti reciproci degli individui sia nel campo personale che in quello patrimoniale. Regola anche l’organizzazione e l’attività di società, associazioni e altri enti privati. Al di fuori della zona in cui è ammissibile l’esercizio di poteri di supremazia, trovano applicazione le regole del diritto privato. La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico dipende dal tipo di rapporto, secondo che esso si svolga su un piano di parità giuridica e in base a un principio di autonomia dei soggetti, o invece organizzi o manifesti l’esercizio di poteri di supremazia.

La Costituzione e il diritto privato

La preminenza della Costituzione consiste nella funzione di legittimare i pubblici poteri e di disciplinare la validità dell’attività legislativa. Essa esprime i principi dell’ordinamento giuridico. La sua rigidità garantisce un ordinato sviluppo delle istituzioni. Perciò, la Costituzione esprime la parte generale di tutto il diritto, anche quello privato. Infatti, le disposizioni sui diritti e i doveri fondamentali dei cittadini e dei gruppi sociali non riguardano solo i rapporti fra i cittadini e lo Stato, ma anche i rapporti dei cittadini fra loro.

Destinatario delle norme costituzionali non è solo il legislatore, perché esse conferiscono diritti e impongono doveri anche ai singoli e ai gruppi sociali. Un problema si presenta quando il potere legislativo emana una legge ordinaria in contrasto col precetto costituzionale. In tal caso, il giudice deve sospendere il giudizio e trasmettere gli atti alla Corte costituzionale, la quale, dopo aver accertato il contrasto, dichiara con sentenza l’illegittimità costituzionale della norma di legge. Una posizione particolare spetta ai precetti costituzionali che si limitano a prescrivere direttive di azione da svolgere in futuro, o proclamano un diritto senza determinare i mezzi per soddisfarlo. Questo non significa che la norma costituzionale sia del tutto sfornita di efficacia: essa vale pur sempre a rendere illegittimo qualsiasi provvedimento che contraddica al principio che essa esprime e concorre naturalmente a fornire criteri per l’attività interpretativa. Le norme costituzionali presentano problemi di interpretazioni più delicati rispetto alle leggi ordinarie perché sono formulate in termini più generali. Anche qui, il primo passo consiste nell’interpretazione letterale dove i termini vanno intesi avendo anche riguardi al significato che hanno nel linguaggio politico. Ma questo non è quasi mai sufficiente: si deve ricorrere alla coordinazione logico-giuridica della singola disposizione con le altre. L’interpretazione del testo Costituzionale non può trascurare il riferimento alle circostanze sociali ed economiche; la conoscenza dell’evoluzione storica e delle ideologie che hanno ispirato la Costituzione è importante per intendere il senso delle disposizioni.

La proclamazione dei diritti inviolabili dell’uomo ha il precedente storico della “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” che era basata sui principi della libertà, della proprietà privata e dell’uguaglianza di fronte alla legge. La libertà era intesa come autonomia degli individui e libertà di agire, con il solo limite derivante dal rispetto dei diritti altrui. La proprietà privata dichiarata inviolabile e sacra era considerata fondamento necessario della libertà. La legge doveva essere uguale per tutti, ma l’uguaglianza giuridica non escludeva diseguaglianze economiche e sociali di fatto. La legge, sotto questo punto di vista, è al tempo stesso tutela e limite della libertà: si manifesta con divieti indispensabili ad assicurare l’area delle libertà individuali. Il diritto deve essere fondato su leggi generali, al fine di assicurare l’eguaglianza.

A garanzia dei diritti e delle libertà dei cittadini lo “Stato di diritto” concede rimedi giurisdizionali non solo nei rapporti fra privati, ma anche contro l’azione illegale della Pubblica Amministrazione. Lo “Stato di diritto” è caratterizzato da: sovranità della legge, sistema dei rimedi giurisdizionali, divisione di poteri.